某某与河南隆飞路桥工程有限公司、龙江县公路工程建设指挥部建设工程合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省龙江县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑0221民初3619号

原告：**，男，1968年1月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县，

委托诉讼代理人：赵东辉，黑龙江铭昊律师事务所律师。

被告：河南隆飞路桥工程有限公司，住所地河南省南阳市宛城区汉冢乡汉冢街，统一社会信用代码91411300791916428J。

法定代表人：黄雪冰，职务总经理。

委托诉讼代理人：王正，男，1993年6月1日出生，汉族，该公司员工，住河南省社旗县，

被告：龙江县公路工程建设指挥部，住所地黑龙江省龙江县龙江镇长横街196号。

法定代表人：伊兴华，职务总指挥

委托诉讼代理人：张亚峰，龙江县公路工程建设指挥部副指挥。

委托诉讼代理人：黄跃华，龙江县交通运输局副局长。

原告**诉被告河南隆飞路桥工程有限公司(以下简称隆飞公司)、龙江县公路工程建设指挥部(以下简称建设指挥部)建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王俊峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原、二被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：被告隆飞公司于2020年7月中得龙江县2020年贫困村及基础设施薄弱非贫困村水泥路建设项目施工L25标段，并与被告建设指挥部签订《建设工程施工合同》。被告隆飞公司中标后,将全部中标项目交由原告**垫资并组织施工。工程建设过程中,被告隆飞公司基本帐户因涉案无法正常使用,并致函被告指挥部暂缓支付工程进度款,致使被告指挥部应当拨付的工程进度款迟迟不能拨付到位，导致原告无力再行垫资后续工程,且因此造成原告停窝工损失,工程现已完成施工量61011平方米。因被告隆飞公司原因导致工程无法正常进行,故原告要求结付已完工程5,978,472.29元。另因合同履约保证金914,043.00元系由原告提供资金支付,应由被告返还或赔偿。以上已完工程款拨付给原告后,如被告提供后续付款担保,原告可以继续完成后续工程直至工程完整交付。为维护其权益请求人民法院判令：1、被告河南隆飞路桥工程有限公司立即给付工程款5,978,472.29元,返还合同履约保证金914,043.00元,合计:6,892,515.29元。2、被告龙江县公路工程建设指挥部在欠付工程款范围内承担连带责任，并由原告自行承担本案全部诉讼费用。

原告**向本院提交如下证据：

1、施工合同书一份（留存复印件），证明二被告之间的合同关系以及权利义务；

2、被告隆飞公司于2020年9月16日出具的说明一件，被告隆飞公司在说明中已明确本标段由**具体投入施工，说明**是实际施工人，由他公司与**共管指的是账户共管，以利于工程款尽快支付，确保进度。账户共管就说明**就是实际施工人而非内部承包和委托，否则不需要账户共管；

3、材料采购合同四份及票据，证明原告采购材料品名数量及所付金额；

4、机械租赁合同四份及票据，证明原告租用机械设备情况以及租赁费额度；

5、劳务施工合同四份，并附有人员工资表，证明本标段前期施工投入人工的金额；

6、已完工程量确认表五张，加汇总表一张，证明本标段原告已施工完成的工程量及预计结算的金额；

7、黄雪冰是被告隆飞公司的法律代表人的授权书一份，用以证明在黄雪冰的授权下**负责组织施工建设；

8、原告的朋友臧天骁转给被告隆飞公司聂静914043元并备注用于履约保证金的转款凭条一份，（留存复印件），证明该履约保证金应当由被告隆飞公司向指挥部缴纳，由于本项中标工程转包给原告**并且原告公司将其自身的义务强加给**，要求**代为交付；

9、被告隆飞公司出具的相关函件三份，第一份是2020年8月28日声明，主要内容是谎称银行系统维护，原与指挥部约定的收款账户无法使用；第二份是同年9月15日出具的情况说明函，至此已不得不承认因其公司经济纠纷发生诉讼案件，基本账户存在异常，向指挥部要求变更收款账户。同年9月23日，被告隆飞公司出具的暂缓拨款说明，进一步明确因他公司基本账户涉案无法正常使用，请求龙江县交通局暂缓拨付工程进度款，并说明待他司处置妥当后，另行函告你局再行拨付。上述证据证明因隆飞公司原因导致工程拖期，款项至今未能支付，导致工程年内未能如期完工，与**无关是隆飞与指挥部之间事情；

10、监理公司的通知一份，证明工程现场无防寒设施现场不具备施工条件，现要求即刻停工。由于现场条件原因不能继续施工，甲方并未在冬雨季追加费用并且由于天气原因，因此施工停止不是**的原因，由于不可抗拒的原因导致施工停止；

11、工程结算书以及计量支付表，证明原告**施工的内容经过后期结算造价已经确定，同时应支付的额度也已经确定。如果指挥部不能以甲、乙双方中标合同中约定已审计结论为结算依据，应当以现在确定的金额额度进行计算。

12、通过网络获取的源于浙江省某法院的的类似判决一份，该判决内容与本案从主体、法律关系、责任、案情均有相同性，最终认定由实际施工人主张的工程款由建设单位直接给付，不同的一点是该案件当中实际的施工人未提供证据，证明履约保证金由其本人交付，对于履约保证金没有支持，但本案不仅工程款全额都应当支付实际施工人**，而且其代隆飞公司向业主方交付的91万余元的履约保证金，有证据证明来源于**是由**委托朋友向隆飞公司的人员支付，由隆飞公司交付给业主。因此有证据表明该项请求依法成立，可作为本案的审理参考。

被告隆飞公司辩称：对部分证据的真实性无疑，但是对原告实际施工人的身份不认可。工程不存在实际施工人。工程没有完成，也没有验收，根据相关的法律规定，不能向业主方主张工程价款。

被告隆飞公司未向本院提交证据。

被告工程建设指挥部辩称：他方在收到原告起诉状后经认真研究，他方的未支付工程款的原因系收到被告隆飞公司的致函，所以才暂缓支付工程款。如果原告提交被告隆飞公司的相应发票，他方同意支付工程款。

被告工程建设指挥部未向本院提交证据。

本院经审理认定事实如下：原告**与被告隆飞公司系挂靠关系。原告**为能在龙江县2020年贫困村级基础设施薄弱非贫困村水泥路建设项目中以被告隆飞公司名义中标于2020年7月31日委托朋友通过农村信用社转账方式向聂静转款914,043元,转款备注用于龙江县公路工程建设指挥部履约保证金(第L25标段)就合同履约保证金。

2020年8月15日,原告**持被告隆飞公司（承包人）持相关证件及委托授权书与被告建设指挥部（发包人）与签订了合同协议书一份,协议书中有被告建设指挥部盖章及委托代理人尹兴华，被告隆飞公司盖章法定代表人黄雪冰名章及委托代理人原告**签字,合同部分条款内容为：1、第L25标段:杏山镇仙人洞村巷道工程长度3.257长度Km,杏山镇西六家子村巷道工程9.625Km,杏山镇东兴山村巷道工程长度11.738Km,杏山镇西山头村巷道工程长度4.685Km,巷道总长度29.305Km,路面宽3.5m,路基宽5m。公路等级为四级公路。主要工程量为:20cm普通水混凝土104.417千㎡，20cm土路肩43.956千㎡。3、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价:人民币(大写)9,140,428.16元。工程质量符合合格标准。5、工程安全目标:满足国家、交通运输及黑龙江省相关规定。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。(计量支付)8、承包人应按照监理人指示开工，工期为103日历天。12、履约保证金返还时间:在竣(交)工验收合格之日起,且承包人缴纳质量保证全28天内返还。13、工程质量保证金的返还:在工程保修期满,经监理人签发保修期终止证书后28天内返还，保修期自实际竣(交)工日期起计算1年,保证金为合同价的3%。14、本协议书在承包人提供履约保证金(合同价款的10%,现金或保函形式)后,由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经竣(交)工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。履约保证金返还时间:在竣(交)工验收合格之日起,且承包人缴纳质量保证金28天内返还。17.3工程进度付款：17.3.3进度付款证书和支付时间。本项(1)目补充:如果该付款周期应结算的价款经扣留和扣回后的款额少于项目专用合同条款数据表中列明的进度付款证书的最低金额，则该付款周期监理人可不核证支付，上述款额将按付款周期结转，直至累计应支付的款额达到项目专用合同条款数据表中列明的进度付款证书的最低金额为止。本项(2)目细化为:发包人应在监理人收到进度付款申请单且承包人提交了合格的增值税专用发票后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按项目专用合同条款数据表中约定的利率向承包人支付逾期付款违约金。违约金计算基数为发包人的全部未付款额，时间从应付而未付该款额之日算起(不计复利)。本款补充第17.3.5项:17.3.5农民工工资保证金(1)为确保施工过程中农民工工资实时、足额发放到位，承包人应按照项目专用合同条款约定的时间和金额缴存农民工工资保证金。(2)农民工工资保证金可采用银行保函或现金、支票形式。采用银行保函时，出具保函的银行须具有相应担保能力，且按照发包人批准的格式出具，所需费用由承包人承担。(3)农民工工资保证金的扣留条件、返还时间按照项目专用合同条款的约定执行。17.6最终结清：17.6.1最终结清申请单，本项(1)目约定为:承包人向监理人提交最终结清申请单(包括相关证明材料)的份数在项目专用合同条款数据表中约定期限:缺陷责任期终止证书签发后28天内。最终结清申请单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。17.6.2最终结清证书和支付时间，本项(2)目细化为:(2)发包人应在监理人出具最终结清证书且承包人提交了合格的增值税专用发票后的14天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3(2)目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。19.缺陷责任与保修责任，19.2缺陷责任，第19.2.2项补充:在缺陷责任期内，承包人应尽快完成在竣(交)工验收证书中写明的未完成工作，并完成对本工程缺陷的修复或监理人指令的修补工作。19.7保修责任，本款细化为:(1)保修期自实际竣(交)工日期起计算，具体期限在项目专用合同条款数据表中约定。保修期与缺陷责任期重叠的期间内，承包人的保修责任同缺陷责任。在缺陷责任期满后的保修期内，承包人可不在工地留有办事人员和机械设备，但必须随时与发包人保持联系，在保修期内承包人应对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复。（2）在全部工程竣(交)工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。(3)工程保修期终止后28天内，监理人签发保修期终止证书。（4）若承包人不履行保修义务和责任，则承包人应承担由于违约造成的法律后果，并由发包人将其违约行为上报省级交通运输主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信用信息管理系统。

原告**于2020年8月初按约定组织人员、机械进场施工后,被告建设指挥部（发包人）未按照“公路工程专用合同条款”中17.2.1预付款部分向被告隆飞公司及原告**进行给付开工预付款总额的10%的开工预付款914,042.82元。自此直至2020年10月15日监理工程师以其不具备施工条件为由向原告**下达的停工通知，原告**未收到“公路工程专用合同条款”中17.3内容的工程进度付款。

原告**进场至停工期间：被告隆飞公司于2020年8月25日向被告建设指挥部出具声明一份，内容为：我公司基本账户开户行近期因营业网点变更,银行系统需信息维护截止到2020年10月28日后方能正常使用,账户恢复正常使用后,我公司将以书面形式通知贵方,该维护期间内龙江县2020年贫困村及基础设施薄弱非贫困村水泥路建设项目施工(L25标段)工程款业务转入以下账户:账户名称:河南隆飞路桥工程有限公司，开户行:中信银行南阳分行营业部，账号:81×××30。若该维护期内工程款转入至基本账户,由此造成的后果及影响,我公司不予负责。同年9月15日就声明内容再发情况说明函一份。同年9月16日再发说明一份，内容为本公司中标的“龙江县2020年贫困村及基础设施薄弱非贫困村水泥路建设项目施工L25标段”,由**具体投入施工。现因我公司基本帐户暂无法正常使用,故经建设单位及龙江县财政局、银行等许可,设立工程款结付专户,由我司与**共管,以利于工程进度款尽快支付并投入项目建设,确保施工进度及如期交工。同年9月23日再发暂缓拨款说明一份，内容为本公司中标的“龙江县2020年贫困村及基础设施薄弱非扶贫村水泥路建设项目施工L25标段",现因我公司基本帐户因涉案无法正常使用。故请贵局暂缓拨付工程进度款,待我司处置妥当后另行函告你局再行拨付。

原告**因被告建设指挥部与被告隆飞公司一直未向其支付工程款为由诉至本院后，被告建设指挥部、黑龙江省正旭公路工程监理有限公司与原告**就实际施工完成量进行了水泥混凝土面层现场钻芯取样劈裂抗拉强度试验报告并针对合格部分进行了工程结算，并制作了8月10月、11月分阶段工程计量支付报表及工程结算书一份，现经工程结算书确认已完成的工作造价金额为5,841,350.37元，扣除该部分工程保留金为175,241.00元（质保金），总计（支付）5,666,109.37元。另该工程履约保证金914,042.82元。

本院认为，原告**借用被告隆飞公司名义与被告建设指挥部签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同。原告属于该工程的实际施工人，有权向被告建设指挥部主张权利，原告作为实际施工人可就已经完成的工程量向被告主张工程款。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。履约保证金因合同无效也无继续履行可能且已对完成部分进行工程结算，被告建设指挥部应该退还；另原告**施工的未达水泥混凝土面层现场钻芯取样劈裂抗拉强度试验报告检测标准路段在依照合同约定进行修复达标后被告建设指挥部应向其支付该部分合理工程价款。被告建设指挥部在工程保修期满后应依合同约定向原告**返还工程质量保证金。关于被告建设指挥部主张案涉工程应以财政的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，原告**因被告隆飞公司的原因一直未能获得进度工程款，是导致其后期无法完成全部工程的主要原因，现原告无法继续完成剩余工作量，在本案进入诉讼中，被告建设指挥部、黑龙江省正旭公路工程监理有限公司与原告陆涛就实际施工完成量进行了工程结算，故应以工程结算书为依据进行支付，反之此书则无任何意义。同时根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过以自身所谓的内部规定方式，推定认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。另2020年2月26日住房和城乡建设办公厅发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市【2020】5号）第（七）条明确规定：“切实减轻企业资金负担。加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款，建立和完善防范拖欠长效机制，严禁政府和国有投资工程以各种方式要求企业带资承包，建设单位要按照合同约定按时足额支付工程款，避免形成新的拖欠。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”综上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告建设指挥部主张以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认被告隆飞公司名义与被告建设指挥部签订的建设工程施工合同无效；

二、被告建设指挥部于本判决生效之日起5日内向原告**给付工程款5,666,109.37元及退还履约保证金914,042.82元；

三、被告建设指挥部在工程保修期满后向原告**返还工程质量保证金175,241.00元（该部分应依照合同中关于质量保证金部分的约定进行计算，以实际数额为准）；另原告**施工的未达水泥混凝土面层现场钻芯取样劈裂抗拉强度试验报告检测标准路段在依照合同约定进行修复达标后，被告建设指挥部也应向其支付该部分合理工程价款。

案件受理费60,047.61元，减半收取30,023.80元，保全费5,000.00元，均由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

关于执行申请期限的告知：

当事人在规定的限期内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行；申请执行的期间为二年，期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；权利人超过法律规定的期限申请执行的，人民法院不予立案执行。

审判员　　王俊峰

二〇二一年五月八日

书记员　　赵玉琢