郑州市银塔保温材料有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申4421号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州市银塔保温材料有限公司。住所地：郑州市中原区华山路与淮河路交叉口华淮小区南区27号楼两层门面房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南金色世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南金色世纪律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1974年9月25日出生，汉族，住新密市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李自强，男，1979年3月10日出生，汉族，住新密市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州太隆建筑工程有限公司。住所地：新密市城区栖霞街东段。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南长胜源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新密市祥和房地产开发有限公司。住所地：新密市长乐路栖霞街。 法定代表人：***，系该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**二建集团建设有限公司。住所地：**市国家红旗渠经济技术开发区盛***东段。 法定代表人：***，系该公司董事长。 再审申请人郑州市银塔保温材料有限公司（以下简称银塔公司）因与被申请人***、新密市祥和房地产开发有限公司（以下***和公司）、**二建集团建设有限公司（以下简称**二建）、郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）、李自强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终13494号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 银塔公司申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。新证据：《新密市青屏苑二期居住小区16#楼施工图》原件一套。证明：本案保温施工中，银塔公司进场时，根据太隆公司的要求，保温材料的规格为外墙50mm，屋面80mm。但在施工中，太隆公司变更为外墙70mm，屋面100mm，而外墙按50mm已经施工了一部分，与银塔公司原审提交的证据相互印证。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定太隆公司**和公司已经结清工程款，从而没有判决祥和公司承担责任，但结清工程款这一基本事实缺乏证据证明，只是太隆公司**和公司相互口头自认，两公司均未提交任何结算的证据。2.原判决认定***、李自强系有限公司的工作人员，缺乏证据证明，只有口头自认。三、原判决认定事实的主要证据是伪造的。太隆公司、***、李自强对挂靠建筑资质承包工程、保温材料规格变更、项目部出具的总决算单等关键事实均作了虚假陈述。四、在二审中，银塔公司提交两份调查令申请书，申请向河南省城市规划设计研究总院有限公司、新密市建筑工程质量监督站调取证据，二审法院对两份调查令不置可否。五、原审判决“根据国家定额规定的计算规则，门窗侧壁保温工程，应并入保温墙体工程量内”，没有计算外立面封口（即窗户两侧）的工程款，属适用法律错误。六、***、李自强作为挂靠人，太隆公司、**二建作为被挂靠人，应当承担连带责任。七、工程量与工程单价。（一）门窗侧壁保温工程款应当单独核算。双方协商对门窗侧壁（即封口）协商后，同意单独计费，在合同上手写添加“和外立面封口，费用由甲方付给”，即合同明确约定封口费用单独计费。双方已经对门窗侧壁保温工程量单独进行验收，并复核无误。证明双方对此部分工程单独计费用没有异议，如果不计费，根本没有测量计算验收的必要。双方对门窗侧壁保温工程适用合同约定的63元／㎡并无争议，已经计入总决算，现太隆公司拒不承认总决算。银塔公司与太隆公司、***之间关于案涉青屏苑二期12号楼、15号楼外墙外保温施工合同纠纷，承包合同条款基本相同，单价相同，验收时对洞口也是单独验收，按63元／㎡结算，双方已经形成默契和共识。（二）无造型住宅部分保温板规格由50mm变更为70mm，单价也作相应调整，双方有争议，同意按鉴定意见认定单价。（三）横向保温线条单价有争议，鉴定机构应当被充鉴定，重新组单价。2015年12月28日验收时，线条是区分横竖，分开验收测量的，验收证明载明第③项竖向线条：4264.09m，第④项水平线条（即横向线条）870.44m。如果单价相同，无需分别测量，证明双方都明知是分别计价的，单价并不相同。八、工程价款利息的起算日。原审判决从2016年6月1日起开始计算工程价款利息不符合案件事实与法律规定，应当以合同约定的保温工程竣工交付日期即2015年12月28日认定利息起算日，而不能以合同外增加的屋面保温工程竣工交付日（2016年5月31日）来认定。九、鉴定机构对横向线条未进行鉴定，属漏鉴。十、工程造价鉴定服务费。原审判决中未涉及工程造价鉴定服务费的承担，属漏判。本案无论结果如何，鉴定费均由太隆公司、***、李自强承担。 太隆公司提交意见称，一、原审判决按照太隆公司与银塔公司实际履行的真实合同确定双方工程价款符合事实。银塔公司所提交的两份施工合同存在明显冲突，**二建与本案实际施工并无任何关联，本案两次庭审均可查明，**二建所签的合同没有实际履行。二、原审鉴定程序及结果基本符合本案事实。原审法院依据银塔公司申请启动鉴定程序，鉴定所依据的图纸及相关检材均由银塔公司提交，而银塔公司却将鉴定视为儿戏，再审又称其找到了其他新的图纸，严重违法了禁止反言原则。三、银塔公司提交的再审新证据均与本案无直接关联，且不是直接证据，并且部分与其原审陈述相互矛盾。四、本案鉴定费应当由银塔公司承担。因银塔公司自身的过错，导致双方无法正常决算，应由其承担鉴定所产生的费用。五、太隆公司与祥和公司之间的工程款已结清。太隆公司与祥和公司之间有正式的结算文件，且双方在庭审中对工程款已结清均无争议，同时，根据同案同判的审理原则，在16号楼系列案件中，均已查明认定祥和公司已结清工程款。 本院经审查认为，一、关于银塔公司提交的新证据《新密市青屏苑二期居住小区16#楼施工图》，虽然该图纸载明保温材料的规格为外墙50mm，屋面80mm，但并不能证明双方对该部分合同价款进行了变更，本院对此不予采信。 二、关于太隆公司、**二建应否承担连带责任以及祥和公司应否承担欠付责任的问题。银塔公司主张***、李自强借用太隆公司、**二建两公司建筑资质承包工程，故***、李自强作为挂靠人，太隆公司、**二建作为被挂靠人，应当承担连带责任。承担连带责任的前提必须是法律有规定或者当事人有约定，而借用资质的情形不属于法律规定的承担连带责任的情形。银塔公司的主张没有事实依据。银塔公司主**和公司在欠付工程款范围内承担责任，但未能就祥和公司欠付工程款的事实提供证据，且太隆公司与祥和公司对工程款已结清均无争议，故原审判决祥和公司不承担欠付责任并无不当。 三、关于工程造价问题。（一）银塔公司主张门窗侧壁保温工程款应当单独核算。双方签订的《外墙外保温施工合同》约定，工程价款为固定单价，即无造型住宅部分为63元／㎡，有造型线条为125元／㎡，并未约定门窗侧壁保温工程另行单独计价，故银塔公司的主张不能成立。（二）银塔公司主张无造型住宅部分保温板规格由50mm变更为70mm，单价也应当作出相应调整。因双方合同系采用固定单价计价方式，并未将保温板的规定作为计价的标准，且施工中未经价格变更形成一致意见，故银塔公司的该项理由不能成立。（三）银塔公司主张横向保温线条应当单独计价。因双方合同中只约定有造型线条为125元／㎡，并未约定横向线条和竖向线条分开计价，故银塔公司主张对横向保温线条进行补充鉴定及单独计价的理由不能成立。（四）银塔公司主张其与太隆公司于2016年12月17日就案涉工程价款进行了总决算，但由于银塔公司提供的总决算表没有太隆公司签字或**，法院无法予以认定。 四、关于案涉工程价款利息的起算时间。银塔公司主张应当以合同约定的保温工程竣工交付日期即2015年12月28日认定利息起算日，而不应以合同外增加的屋面保温工程竣工交付日2016年5月31日计算。经查，双方合同中约定的工程款支付时间为：**楼外保温工程施工完成（施工电梯洞口除外）,支付至已完工程量的85%,**楼外保温验收合格,支付至已完工程量的95%,余款5%自工程竣工验收一年且无质量问题的1个月内付清。根据原审查明的事实，银塔公司施工的保温工程价款共计2431577.89元，则按照合同约定5%余款121579元应当自工程竣工验收一年且无质量问题的1个月内付清。太隆公司尚欠银塔公司的工程款数额为85577.89元，在5%余款的范围内，故即使按照银塔公司的主张，余款的付款时间也应为2015年12月28日起一年后的一个月内。故原审法院判决从2016年6月1日起开始计算工程价款利息并未损害银塔公司的权利，对银塔公司的主张本院不予支持。 五、关于工程造价鉴定费的承担问题。原审判决中未涉及工程造价鉴定费的承担，属漏判。本院认为，原审判决采纳了鉴定意见，但未对鉴定费用的承担予以处理，不妥。但由于本案原审判决关于工程价款的处理并无不当，本案进入再审不利于双方权利义务的稳定，且银塔公司一审时对鉴定费用未提出明确诉讼请求，其可就此另行提起诉讼。 综上，银塔公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回郑州市银塔保温材料有限公司的再审申请。 审判长　张　琳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十月十八日 书记员　***