郑州建达建筑劳务分包有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终4207号

上诉人(原审被告)：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区城东路94号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1955年2月28日出生，住郑州市管城区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：孟一帆，北京市金台（郑州）律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：靳福安，北京市金台（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年9月23日出生，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：闫瑞敏，河南首航律师事务所律师。

原审被告：河南居易润龙置业有限公司，住所地河南省郑州市上街区五云山南路169号。

法定代表人：贾建丽，执行董事。

委托诉讼代理人：李伟东，河南见地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕尚文，河南见地律师事务所律师。

原审被告：河南信诚建筑安装有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路170号付14号院易谷小区粮库公社3号楼6楼617号。

法定代表人：周军辉，执行董事。

上诉人郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称建达劳务公司）、***因与被上诉人***、原审被告河南居易润龙置业有限公司（以下简称居易置业公司）、原审被告河南信诚建筑安装有限公司（以下简称信诚安装公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2021）豫0106民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人建达劳务公司及***的诉讼代理人孟一帆、靳福安，被上诉人***的诉讼代理人闫瑞敏，原审被告居易置业公司诉讼代理人李伟东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建达劳务公司、***上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对建达劳务公司、***应付工程款的数额及时间的认定，系错误。根据建达劳务公司与***签订的《二次结构砌体和抹灰工程施工合同》和一审庭审笔录，***擅自中途离场，涉案工程目前未通过郑州市上街区工程质量监督站和业主的验收，应在涉案工程经过验收后按照工程量价款的50%支付工程款，同时不能仅以***的自认金额直接作为已付工程款的认定。二、一审法院对***提供的《***五云山梧桐墅施工二次结构应结算情况》证据存在割裂认定的情形，该证据共列三项内容，一审法院仅认可第1、2项，对第3项内容不予认定，违反了《民事诉讼法》中关于证据认定的相关规定和立法精神。三、本案发生时间在2018年7月，一审法院适用法律错误，不应当依据《中华人民共和国民法典》作出判决。

***辩称，一、从建达劳务公司、***方提交的《合同终止协议书》可以看出，案涉工程已于2020年4月20日前竣工验收，建达劳务公司、***方在一审答辩中自认工程在2020年10月份已竣工验收，无论按照《合同终止协议书》还是建达劳务公司一审的自认，该工程都已经竣工验收完毕，故建达劳务公司和***应当参照施工合同的相关约定立即支付***相关工程款，一审判决无误；另外，根据行业习惯，建达劳务公司出具结算单据即代表已施工工程验收合格，故***已施工工程已验收合格，建达劳务公司、***应自核算结算单据起即支付***工程款，故应当自2019年12月24日支付利息，一审判决无误。二、***班组并未中途擅自离场，建达劳务公司所称复工的前提条件是退场，没有任何事实依据及理论基础。施工过程中因建达劳务公司原因多次导致停工，故有复工一说，复工不代表退场，反而更能证明***班组未退场。2020年3月份尚处于疫情管控期间，建达劳务公司违反国家疫情防控关于复工复产的政策，通知***班组复工，随即在4月初与信诚安装公司签订《合同终止协议书》，该行为是故意营造***班组违约的假象，以实现不支付剩余工程款的目的。另因建达劳务公司导致***班组长期停窝工造成的巨大损失，***保留追偿的权利。三、***仅收到建达劳务公司工程款562000元。根据建达劳务公司一审提供的证据，大部分并非支付给***及其班组工人，故一审判决认定无误。四、一审***提交的《***五云山梧桐墅施工二次结构应结算情况》所列施工面积及已完成的施工比例，属于***自认的事实，一审据此认定施工面积并无不妥。该证据所列其他情况，因与事实不符，且无***签字确认，一审判决不予认定并无错误。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工程款317063.05元及利息12471.14元（利息自2019年12月24日起暂计算至2020年12月19日）；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月26日，***与建达劳务公司签订《二次结构砌体和抹灰工程施工合同》，双方约定，***承接建达劳务公司发包的五云山梧桐墅43#、48#、49#楼二次结构工程，施工面积为7000平方（据实计取），计价方式及单价约定为砌体浇筑和抹灰等二构全工序综合单价为壹佰叁拾伍元一平米，加伍元一平米（135／㎡＋5元赶工费），并约定余款5％为18个月保修金，保修期满经结算后30天后一次性全部付清。

另查明，***对上述工程并未施工完毕，建达劳务公司为自然人独资公司。

2019年12月24日，建达劳务公司出具关于上述工程的结算情况的单据一份，载明“1、合同约定43#、48#、49#楼面积为7000㎡×单价135元=945000元；2、三栋楼现场已完成施工量是78％×945000元=应结算737100元；3、应结算款：737100元-已付款439000元-延误工期罚款45000元-李长君工人前期砌粉工资52000元-甲方派人代为垃圾清理工资200000元=剩余款1100元。注：合同约定5％维修保证金扣除保证金47250元，现已超额46150元，郑州建达建筑劳务分包有限公司，呈报人：***，2019年12月24日”。

庭审中，***陈述，对上述结算单载明的内容只认可78％的施工量，其他均不认可，所以没有在结算单上签字。已收到建达劳务公司支付的工程款562000元，诉请中要求被告支付的工程款317063.05元计算方式为7702.556㎡×140元／㎡×78％×［1-5％（质保金）］-562000元已付款＋80000元赶工补助=317063.05元。

庭审中，建达劳务公司对上述计算方式中不予认可，认为工程量应该按照合同约定的7000㎡，单价应该是合同约定135元／㎡，另外5元／㎡是赶工费，***并没有对工程进行赶工，不应当支付赶工费，对8万元的赶工补助不认可，78％的工作量也不认可，认为***中途擅自离场，应当按照合同对中途擅自离场的情况应支付实际工作量50％的约定执行。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，***主张建达劳务公司及***支付工程款，根据庭审查明的事实，***已经履行了施工义务，建达劳务公司及***理应支付工程款。关于应当支付工程款的数额，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对***诉请的工程款317063.05元的计算方式，建达劳务公司及***不予认可。原审法院认定如下，关于涉案工程的工程量，***主张为7702.556㎡，但对此工程量未提交证据予以证明，原审法院以合同约定的7000㎡予以认定，对***实际施工的工程量因建达劳务公司及***认可为总工程量的78％，即7000㎡×78％，原审法院予以认定。建达劳务公司及***抗辩认为***中途擅自离场，应当按照中途擅自离场应支付实际工作量50％的约定执行，但无充分的证据证明***系中途擅自离场，故原审法院对该抗辩意见不予采信。关于单价***主张按照140元，但合同明确约定为“综合单价为壹佰叁拾伍元一平米，加伍元一平米（135／㎡＋5元赶工费）”，因***无证据证明对工程进行赶工，故施工单价原审法院认定为135／㎡；根据上述阐述，***施工工程款应为7000㎡×78％×135元／㎡=737100元。关于已支付工程款数额，原告认可已经支付562000元，建达劳务公司抗辩已经支付643588元，两者相差81588元的部分，因建达劳务公司无证据证明系支付给***，故原审法院认定已经支付的工程款数额为562000元。综上，***剩余工程款为138245元［7000㎡×78％×135元／㎡（应得工程款）-562000元（已付工程款）-7000㎡×78％×135元／㎡×5％（保修金）=138245元］。***要求其他被告承担付款责任，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑州建达建筑劳务分包有限公司、***于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款138245元及利息（利息以138245元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率，计算自2019年12月24日至2020年12月19日）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3122元，由郑州建达建筑劳务分包有限公司及***共同负担1361元、由***负担1761元。

本院二审期间，建达劳务公司及***提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，根据涉案施工合同约定和***实际施工情况，及建达劳务公司、***认可的***实际施工量为总工程量的78%等事实，一审法院认定***施工面积为7000㎡，单价为135元/㎡，扣除已付工程款562000元及保修金，***剩余工程款为138245元，合法有据。***已履行施工义务，建达劳务公司及***应当支付剩余工程款。上诉人建达劳务公司及***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，郑州建达建筑劳务分包有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3064.00元，由郑州建达建筑劳务分包有限公司、***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判员　　王明振

二〇二一年四月二日

书记员　　郭聪聪