云南祥赢市政工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终985号

上诉人（原审被告）：云南祥赢市政工程有限公司。住所地：昆明市环城西路********。

法定代表人：李娟美，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：吴封伟，云南法兮律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月20日生，哈尼族，农民，住红河县。

委托诉讼代理人：李勒都，云南众盾律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人：叶志全，男，1972年7月17日生，汉族，农民，现住四川省邻水县。

上诉人云南祥赢市政工程有限公司（以下简称祥赢公司）因与被上诉人***、原审第三人叶全志建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2021）云2529民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人吴封伟、被上诉人***及其委托诉讼代理人李勒都、原审第三人叶志全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

祥赢公司上诉请求：1.撤销云南省红河县人民法院（2021）云2529民初11号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人在第二次开庭结束前才提出变更诉讼请求，一审没有重新指定举证期限属于程序违法。被上诉人在起诉状中没有要求第三人承担责任，第一次开庭结束前也没有要求第三人承担责任，第二次开庭结束前，在审判人员提示下，才变更诉讼请求。一审同意被上诉人变更诉讼请求，没有给上诉人和第三人举证期限。二、一审适用法律错误。1.关于工程款的支付部分。一审判决上诉人支付被上诉人工程款错误。本案争议工程款的发包人是红河县石头寨乡人民政府，上诉人是承包人违者违法分包人，第三人是第二层级违法分包人。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定错误。2.关于工程质量保证金部分。一审将上诉人认定为发包人错误，发包人是红河县石头寨乡人民政府，上诉人的工程款尚在审计中，并未进行结算，发包人也尚未支付质保金给上诉人。发包人与上诉人，上诉人与第三人、第三人与被上诉人之间的合同都没有约定质保金，所谓3%在三份合同中均表示为“工程尾款或剩余工程款”，支付时间都限定为审计合格之后。如果视为工程尾款，应在审计结束之后支付，如果视为质保金，则应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七第一款的规定作出判决，一审判决以该条第二款的规定判决第三人支付质保金错误。3.民法典第七百九十三条规定对于工程价款的表述是：按合同约定折价补偿，而不是按合同约定支付工程价款，造成合同无效，合同相对方均有过错，应承担相应过错责任。本案中，第三人与被上诉人签订的协议无效，应由第三人与被上诉人分别承担责任，工程款应由第三人对被上诉人折价补偿，一审判决由上诉人向第三人支付工程款错误。三、一审判决突破合同相对性原则。根据民法典规定，仅在代位权和撤销权的诉讼中可以突破合同相对性原则。一审判决上诉人按照14.55元每平方米的单价向被上诉人支付工程款的依据是第三人与被上诉人在协议第4款的约定，协议相对方是第三人和被上诉人，本案不属于代位权或撤销权。四、一审关于腻子粉刮白的单价按14.55元每平方米计算，扣除15%的税费后由上诉人支付给被上诉人，与其认定的事实不相符，与法律规定不相符。协议约定部分工程改变不等同于单价改变。第三人与被上诉人约定的由第三人提取工程款的15%的垫资费、管理费等是基于双方的约定，与上诉人公司的税收不相干。一审按照***与叶志全约定的15%计算得出上诉人应支付被上诉人的工程款没有依据。一审根据红开组办（2020）75号文件调整单价，又罔顾文件的其他规定错误。上诉人应当提取的比例应为35.8763%，不是15%。政府部门调整单价，现工程量及工程款没有审计，腻子粉刮白部分的面积未确定，是否都按手工刮白计算面积也未经政府部门确认。综上所述，一审在被上诉人变更诉讼请求时没有给上诉人和第三人重新安排举证期限，程序违法；一审将上诉人等同于发包人，判决上诉人支付工程款、第三人支付质保金错误。

***辩称，一审判决查清了事实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

叶志全述称，上诉人的上诉请求成立，上诉人不应该再支付被上诉人工程款。涉案工程是我向上诉人方承包过来，又转包给被上诉人，除了3%的质保金，我该付给被上诉人都付了，我们的合同约定的也很清楚，我下面有4-5个班组，都是同样的结算。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款124,037.30元。2.案件受理费由被告承担。庭审中变更第一项诉讼请求为：要求被告支付原告工程款98,485元，要求第三人支付质保金22,031元。

一审法院认定事实：被告云南祥赢市政工程有限公司于2019年9月17日与红河县石头寨乡人民政府签订《红河县脱贫攻坚农村危房改造巩固提升工程框架协议》，约定被告云南祥赢市政工程有限公司对红河县脱贫攻坚农村危房改造巩固提升工程进行施工。2019年9月6日被告云南祥赢市政工程有限公司将该工程分包给第三人叶志全，并由陈胜利代表被告云南祥赢市政工程有限公司与叶志全签订《红河县石头寨乡农村危房改造巩固提升工程合同》。2020年1月17日经结算，工程数量为195户，工程总价为1,191,286.5元。被告云南祥赢市政工程有限公司已支付工程总价的97%即1,155,547元给第三人叶志全。2021年2月6日被告云南祥赢市政工程有限公司将工程质保金支付给第三人叶志全。2019年9月10日第三人叶志全与原告***签订《红河县农村危房改造巩固提升人居环境改善工程工程协议》将该工程交由原告***施工，墙面腻子粉刮白的施工，原告***一直采用人工刮白的方式。2020年1月19日经结算（结算时墙面腻子粉刮白部分按照单价5元/㎡计算），第三人应支付原告***的工程款为175,049元，并支付完毕，尚欠工程总价款的3%质保金未支付。现因政府于2020年5月28日调整腻子粉刮白综合单价，原告***要求被告按照调整后的单价14.55元/㎡结算工程款，故发生纠纷诉至法院。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”红河县石头寨乡人民政府与被告云南祥赢市政工程建设有限公司签订的《红河县脱贫攻坚农村危房改造巩固提升工程框架协议》合法有效，应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第二款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定：“...承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”被告云南祥赢市政工程有限公司与第三人叶志全签订的《红河县石头寨乡农村危房改造巩固提升工程合同》将其承包的全部建设工程违法转包给第三人叶志全。第三人叶志全与原告***签订的《红河县农村危房改造巩固提升人居环境改善工程工程协议》，将其中部分工程违法分包给原告***。因此以上两份合同因违反法律规定为无效合同。2020年1月17日被告云南祥赢市政工程有限公司与第三人叶志全之间就工程价款进行结算，并且支付了97%的进度款，并于2021年2月6日支付质保金（工程价款的3%）。现本案争议为：原告***以人工刮白的方式进行施工，腻子粉刮白的工程款是否应该按照政府批复的单价14.55元/㎡计算。是否应当由被告云南祥赢市政工程有限公司支付。第三人叶志全与原告***签订的协议附件单价表中关于腻子粉喷涂刮白的单价为5元/㎡及其协议中约定：“...4、承包单价按照附页（2019年9月25日红河县普咪村委会普村同项目结算单价表，如我乡政府有部分工程改变的按改变价计算）...”。二人明确约定腻子粉喷涂刮白单价为5元/㎡，但若是红河县石头寨乡人民政府关于腻子粉喷涂刮白单价有所变动则按照变动的单价计算。被告云南祥赢市政工程有限公司辩称及第三人叶志全陈述其“部分工程改变”系工程量的改变，与其中阐述的“按改变价计算”明显不符，一审法院不予支持。2020年5月28日红河县扶贫开发领导小组办公室发布的《红河县扶贫开发领导小组办公室关于确定红河县脱贫攻坚农村危房改造工程墙面腻子粉喷白及刮白单价请示的批复》，对农村危房改造工程内外墙面腻子粉刮白综合单价调整为14.55元/㎡，墙面腻子粉喷白综合单价为5元/㎡。原告***的工程经验收合格，2020年1月19日经结算（腻子粉刮白的结算按照5元/㎡），第三人叶志全应支付原告***工程款175,049元，并支付完毕。虽然双方签订的合同为无效合同，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然与原告***签订施工合同的对象系第三人叶志全，但被告云南祥赢市政工程有限公司与第三人叶志全结算时，按照单价为5元/㎡计算腻子粉刮白部分的工程款，因此该变动部分的工程款应由被告云南祥赢市政工程有限公司支付。原告***主张被告云南祥赢市政工程有限公司按照单价为14.55元/㎡计算腻子粉刮白的诉讼请求，本院予以支持。被告云南祥赢市政工程有限公司及第三人叶志全提交的关于原告***施工的92户竣工名单一致，原告***对工程量无异议，仅对腻子粉刮白的单价及结算金额有意见。因此现对腻子粉刮白的工程量核实为（标注于被告提交的证据中）10711.418㎡。因该工程的税收系被告云南祥赢市政工程有限公司缴纳，其事实有庭审中被告云南祥赢市政工程有限公司及原告***的陈述为证，故此部分工程款应扣除税收后支付给原告***。税收的比例按照原告***与第三人叶志全约定的15%计算，遂被告云南祥赢市政工程有限公司应支付给原告***的工程款为[10711.418㎡×（14.55元/㎡-5元/㎡）]×（1-15%）≈86,950元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款的规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”被告云南祥赢市政工程有限公司系该工程的保修责任人，其于2021年2月6日将工程质保金支付给第三人叶志全，第三人叶志全应该支付原告***施工部分的工程质保金。工程质保金的返还不影响保修义务的承担，对于原告***要求第三人叶志全支付质保金的诉讼请求本院予以支持。但原告***主张工程质保金为22,031元，其与第三人叶志全约定结算工程款时，腻子粉刮白单价按照5元/㎡扣留质保金，该事实有原告***与第三人叶志全结算时的《结算单》为证，因此第三人叶志全应支付给原告***的质保金应为18,742元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十七条第二款、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：一、被告云南祥赢市政工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告***工程款86,950元。二、第三人叶志全于本判决生效后十日内支付原告***工程质保金18,742元。三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费1390元，由原告***负担206元，被告云南祥赢市政工程有限公司负担974元，第三人叶志全负担210元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：***施工部分工程经验收合格。***明确：按照5元每平方米计算的工程款，除了3%的质保金外叶志全已支付了，现在要求支付的是政府调价后的差额部分。

祥赢公司与红河县石头寨乡政府尚未结算，与第三人的结算是按照原来双方签订的合同结算，所有款项已经支付完毕。

本院认为，关于一审是否程序违法的问题。一审中，第二次庭审结束前，被上诉人变更诉讼请求，要求第三人支付3%的质保金，该诉讼请求是针对第三人提出，并未影响上诉人的权利，第三人对此并无异议，且表示愿意支付，故上诉人认为一审没有征求上诉人的意见，也没有重新指定答辩期，程序违法的上诉理由不能成立。

关于上诉人是否应按变更后的价款支付工程款的问题。《中华人民共和合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”红河县石头寨乡人民政府与祥赢公司签订的《红河县脱贫攻坚农村危房改造巩固提升工程框架协议》合法有效，对双方均有约束力，应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

本案中，祥赢公司与第三人叶志全签订的《红河县石头寨乡农村危房改造巩固提升工程合同》，祥赢公司将其承包的全部建设工程违法转包给第三人叶志全，叶志全与***签订的《红河县农村危房改造巩固提升人居环境改善工程工程协议》，将其中部分工程违法分包给***。因叶志全、***均无相应的建筑施工资质，该两份合同因违反法律规定为无效合同。祥赢公司与红河县石头寨乡人民政府签订的合同合法有效，双方均应按合同约定履行。祥赢公司与叶志全签订的合同、叶志全与***签订的合同，合同相对方已按约定履行完毕，***按合同约定进行了施工，完成了合同约定的工程，工程已经验收合格。2020年1月17日祥赢公司与叶志全之间就工程价款进行结算，并且支付了97%的进度款，并于2021年2月6日支付质保金（工程价款的3%），祥赢公司所欠叶志全的工程款已按合同约定全部结清。即祥赢公司与叶志全的合同已实际履行完毕。2020年1月19日，叶志全与***进行结算，经双方结算确认，叶志全应支付***的工程款为175,049元，并支付完毕，尚欠工程总价款的3%质保金未支付。叶志全与***的合同现仅欠质保金，叶志全愿意支付，一审判决其支付尚欠的质保金并无不当，本院予以维持。后因红河县石头寨乡人民政府于2020年5月28日调整腻子粉刮白综合单价，***要求祥赢公司按照调整后的单价14.55元/㎡结算工程款，因其与叶志全的合同除质保金外已履行完毕，祥赢公司与红河县石头寨乡人民政府签订的合同仅在合同主体之间发生法律效力，上诉人无权要求祥赢公司按政府变更后的价款支付工程款。一审判决祥赢公司支付工程款错误，本院予以纠正。

综上所述，祥赢公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省红河县人民法院（2021）云2529民初11号民事判决第二项，（即：二、第三人叶志全于本判决生效后十日内支付原告***工程质保金18,742元。）；

二、撤销云南省红河县人民法院（2021）云2529民初11号民事判决第一项、第三项；（即：一、被告云南祥赢市政工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告***工程款86,950元。三、驳回原告***其他诉讼请求。）

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费1390元,由***负担1181元，由叶志全负担209元；二审案件受理费1974元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　刘玉芳

审判员　李　涌

二〇二一年八月十六日

书记员　蒋松琦