河南宏奇建筑工程有限公司、邓州市范仲淹公学建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7144号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南宏奇建筑工程有限公司，住所地邓州市北京大道北段东侧。

法定代表人：马春奇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵小帅，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵一婕，河南修谨律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：邓州市范仲淹公学，住所地邓州市裴营乡大丁村。

法定代表人：刘怀娥，该公学董事长。

委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代倩，上海市建纬律师事务所律师。

再审申请人河南宏奇建筑工程有限公司（以下简称宏奇公司）因与被申请人邓州市范仲淹公学（以下简称范仲淹公学）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终1682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏奇公司申请再审称，（一）生效判决认定事实错误。范仲淹公学所建的幼儿园工程无施工许可证、土地使用证和规划许可证，系违章建筑，依据《中华人民共和国建筑法》第七条规定、第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，涉案《工程施工合同》应属于无效合同。（二）原法院委托的司法鉴定不合理。范仲淹公学于2020年7月20日向邓州市人民法院申请司法鉴定，距离宏奇公司最后施工已有3年多，工程在一定程度上老化、磨损，利用此时的工程造价鉴定书确定加固维修费并要求宏奇公司支付150万余元不合情理。另外根据法律规定，民事案件做鉴定需要双方一致同意，而本案司法鉴定没有征得宏奇公司的同意。（三）生效判决认定宏奇公司违约错误。1.涉案《工程施工合同》因范仲淹公学的过错而无效。2.根据合同约定，幼儿园项目分为二期工程，一期8-25轴涉案工程竣工日期为2016年7月30日，二期1-7轴工程竣工日期为2016年8月20日。2017年3月31日三方达成《情况说明》明确“幼儿园8-25轴因建设单位急于使用，时间紧迫……原施工单位不再施工。”说明至2021年3月31日案涉项目一期已经交付范仲淹公学，宏奇公司并不存在逾期违约情况。3.该《情况说明》注明部分项目“原施工单位不再施工”及部分项目“待具备安装条件时再由土建施工单位进行施工安装。”该内容系对原施工合同的变更，宏奇公司遵守变更后的合同要求，并无违约。（四）范仲淹公学违背诚信原则。1.范仲淹公学幼儿园项目在开工之前无合法手续，属于无证违章建筑，不符合合法订立合同的基本原则。2.根据实际施工人张随建、尚建忠等人的《控告状》可知，范仲淹公学利用施工人文化程度低、法治意识淡薄欺骗施工人签署完全不公平的施工合同。合同约定“主体完成时支付20%的工程款”，实际是让施工人垫付高额建设资金，使得自己免于成本支出。3.2017年3月31日三方签订《情况说明》，因范仲淹公学自身原因中止施工，范仲淹公学不支付合理工程款就于2017年6月以宏奇公司拒绝施工为由向法院提起确认合同无效之诉，一、二审法院均驳回其诉讼请求。范仲淹公学于2018年3月13日法院作出终审判决后，拉黑宏奇公司人员，拒绝交流，并于2020年1月2日继续捏造事实提起诉讼并提出不合理的司法鉴定。（五）关于宏奇公司的工程款问题。涉案合同无效，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用折价补偿原则，参照合同约定支付工程价款，宏奇公司将另案申请，不放弃自己的利益。（六）有新的证据，足以推翻生效判决。1.提交邓州市住房和城乡建设局出具的《情况说明》，证明范仲淹公学幼儿园项目没有办理建设工程施工许可证。2.提交涉案工程场地照片8张，证明涉案工程中的部分房屋有人居住，已投入使用，部分场地有工人在施工。3.提交涉案工程监理公司负责人裴波、监理人员刘斌、项目牵线中间人刘光朝的调查笔录，证明监理人员于2016年9月1日撤场，对于原施工项目已经验收，工程是一个整体，8-25柱已验收，1-7柱不具备验收条件，因为没有施工许可证。2017年3月31日经三方协商，工程甩项处理，即三方同意解除施工合同。综上，宏奇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定申请再审。

范仲淹公学提交意见称，生效判决事实清楚，法律适用正确。（一）生效判决关于涉案《工程施工合同》效力的认定正确。2016年宏奇公司通过招投标作为承包方与发包方范仲淹公学签订《工程施工合同》，涉案施工合同的订立系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规等强制性规定，合法有效。上述事实已于范仲淹公学与宏奇公司确认合同无效纠纷案件中予以查明，即“双方签订的施工合同不违背当事人意愿，合法有效，本院予以认定”。宏奇公司称范仲淹公学没有取得规划许可证、土地使用证与事实不符，提交涉案工程的建设用地规划许可证、国有土地使用证予以证明。（二）生效判决关于司法鉴定的启动以及鉴定结论的认定正确。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条和第三条的规定，承包人需要对工程质量负责，对于已经完成的工程质量不合格的，承包人需履行修复义务并自行承担修复费用。宏奇公司在工程施工过程中未严格遵守合同约定、图纸设计要求、施工规范等要求的质量标准进行施工，造成工程存在较为严重的质量安全隐患，且施工期间宏奇公司不仅怠于履行修复义务，甚至擅自停工，还长期霸占施工现场拒绝他人对项目工程予以修复，为范仲淹公学造成无法弥补的损失。范仲淹公学向原审法院申请委托司法鉴定机构对涉案项目已完工程施工是否符合设计文件及质量是否合格，以及对不合格部分的修复费用进行司法鉴定，同时亦在原审法院主持下出具同意由原审法院技术科指定具备资质的司法鉴定机构进行鉴定的书面意见，宏奇公司自始至终无异议。在原审法院组织范仲淹公学与宏奇公司进行现场查勘过程中，宏奇公司全程参与，最后却拒绝在现场查勘报告上签字，这相当于其自行放弃权利，宏奇公司申请再审称鉴定程序有误属于虚假陈述。（三）生效判决关于宏奇公司的逾期违约责任认定正确。经邓州市人民法院（2017）豫1381民初3035号民事判决及南阳市中级人民法院（2018）豫13民终646号民事判决查明：2016年7月12日幼儿园工程主体封顶，仅剩余西、南、北三侧散水未做，西部二次构件内外粉完成，安装部分仅架设部分消防管道，西侧屋顶琉璃瓦未铺设，窗户仅有东侧和北侧部分安装，厕所仅安装一小部分，整体涂料仅粉刷一部分。根据2017年3月31日由三方代表共同出具的《情况说明》可以看出，仅仅是将幼儿园项目土建、安装等内容中的西、南、北三侧散水进行部分甩项，剩余的安装、网架等内容尚待宏奇公司继续完成。2018年3月13日南阳市中级人民法院已经做出涉案《工程施工合同》合法有效且双方均应继续履行的生效判决，但宏奇公司并未及时恢复施工，反而拒绝施工造成涉案工程长期处于停工烂尾状态，宏奇公司的行为显然已经构成根本违约。（四）关于工程款问题。范仲淹公学在涉案合同尚未依法解除之前，按照合同约定的工程款支付节点已超付工程款。对于合同解除之后的工程款项结算事宜，可在另案工程款纠纷中解决。（五）对于宏奇公司新提交的证据。1.对第一组证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，如制作证明材料的人员不能出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。宏奇公司提交的《情况说明》既缺乏邓州市住房和城乡建设局负责人或者出具该说明的制作人的签字盖章，亦缺乏相应的依据材料，不具有任何真实性。2.对第二组证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。该组照片所拍摄对象并非涉案幼儿园项目工程全貌，且拍摄时间亦无法确认，不具有真实性。从该组照片也可明显看出，整个工程尚处于未完工状态。实际上，不论是一审法院到现场勘察，还是一审法院委托鉴定机构对涉案工程的描述均可以证实，宏奇公司于南阳市中级人民法院做出（2018）豫13民终646号判决以来并未及时恢复施工履行合同义务，时间长达3年有余，给范仲淹公学的招生计划造成了严重阻碍，严重损害了范仲淹公学的合法权益。3.对第三组证据的真实性、关联性及证明目的均不认可。调查笔录中的被调查人裴波、刘斌、刘光朝均未到庭接受质询，其身份真实性无法确认，故三份调查笔录不具备证明效力。关于涉案幼儿园的施工情况，2017年3月31日的《情况说明》并非双方同意解除合同，仅仅是就甩项部分不再由宏奇公司施工，但就甩项以外的其它施工内容，南阳市中级人民法院（2018）豫13民终646号判决已经明确要求宏奇公司继续履行合同，完成剩余工程。综上，请求依法驳回宏奇公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于涉案《工程施工合同》效力问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”第六十四条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”根据上述规定，未取得施工许可证并不会直接导致建设工程施工合同无效，故宏奇公司以涉案工程未取得施工许可证为由主张《工程施工合同》无效缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉之前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”根据上述规定，当发包人未取得规划许可证等规划审批手续时，将导致建设工程施工合同无效。本案中，范仲淹公学提交的涉案工程的建设用地规划许可证和国有土地使用证可以证实范仲淹公学于2015年10月便取得了涉案工程建设用地规划许可证，宏奇公司称范仲淹公学未取得涉案工程建设用地规划许可证和国有土地使用证与事实不符，其主张《工程施工合同》无效的再审申请理由依法不能成立。（二）关于原审鉴定程序是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中，范仲淹公学就涉案工程质量及加固维修费用等专门性问题申请司法鉴定符合法律规定，原审法院依法委托河南泰合房屋安全鉴定有限公司和精诚工程管理有限公司对涉案工程主体工程已施工部分工程质量及加固维修费用进行鉴定，程序合法，并无不当，相关鉴定结论依法可以作为认定案件事实的依据，宏奇公司称鉴定需原被告双方一致同意才能进行，缺乏法律依据。宏奇公司作为涉案工程的承包人，应对工程的施工质量负责，对已完成的建设工程质量不合格的，应履行保修义务，并承担保修费用。本案涉案工程已经完成部分经质量鉴定，存在较严重的质量缺陷，不满足验收合格条件，涉案工程存在质量问题，除了宏奇公司施工过程中的因素外，其在后期长期停工，并怠于进行必要的合理维护，也是造成损失扩大的主要原因，故生效判决判令宏奇公司承担损失赔偿责任并无不当，宏奇公司以原审鉴定不合理为由申请再审依法不能成立。（三）关于宏奇公司是否存在违约的问题。2017年3月31日由建设、监理和施工单位三方代表共同出具的《情况说明》仅是将幼儿园项目8-25轴防火卷帘门、内外门、内窗、和室外三侧（西、南、北）散水进行甩项，但剩余的消防、安装等内容仍需宏奇公司继续完成，宏奇公司以此《情况说明》主张涉案项目一期工程已经交付没有事实和法律依据。且在前诉二审法院作出（2018）豫13民终646号终审判决要求双方继续履行合同后，在双方未签署任何关于工期顺延签证单的情况下，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付验收，故生效判决认定宏奇公司消极履行合同约定义务的行为构成违约并无不当，宏奇公司称自身并未违约的再审申请理由依法不能成立。（四）关于范仲淹公学是否违反诚信原则的问题。如前所述，涉案《工程施工合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效。宏奇公司并未提交证据证明在涉案合同签订及履行过程中存在重大误解、显失公平或者受到欺诈、胁迫等情形，范仲淹公学作为发包人也已经按照合同约定的时间节点支付了相应的工程款，宏奇公司现以范仲淹公学违反诚信原则申请再审没有事实和法律依据，该理由依法不能成立。（五）关于工程款问题。本案中，宏奇公司并未就工程款问题提出反诉，故生效判决对该问题不予处理并无不当，宏奇公司可就工程款问题另行主张。（六）关于新证据问题。经审查，宏奇公司新提交的证据均不足以推翻生效判决认定的事实，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项所规定的新的证据的范畴，故宏奇公司以有新的证据足以推翻生效判决为由申请再审依法不能成立。综上，宏奇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南宏奇建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　王一鸣

审判员　　李百福

审判员　　辛季涛

二〇二二年二月二十五日

书记员　　常丽丽