河南宏奇建筑工程有限公司、邓州市***公学建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省邓州市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫1381民初5902号 原告（反诉被告）:河南宏奇建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91411381798207560N。地址：邓州市北京大道北段东侧。 法定代表人：***，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。执业证号：××。（特别授权） 被告（反诉原告）：邓州市***公学。统一社会信用代码：52411381MJG554917T。地址：邓州市**乡大**。 法定代表人：***，该学校董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。执业证号：××（特别授权） 原告（反诉被告）河南宏奇建筑工程有限公司（下称宏奇公司）与被告（反诉原告）邓州市***公学（下称***公学）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依法适用普通程序审判，公开开庭进行了审理。原告宏奇公司的委托诉讼代理人***，被告***公学委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理中，出现其他应当中止审理的情形，本案中止审理一次。 原告（反诉被告）宏奇公司诉称:1、判令被告支付原告工程款5942022元；2、诉讼费被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告支付原告工程款5784449.82元，并判令被告自2017年3月31日起按照全国银行间同期贷款利率6%支付利息至款付清止；2、判令被告自2017年3月31日起按照未付款金额的日万分之一支付原告违约金；3、诉讼费被告承担。事实与理由：2016年6月20日，原告通过竞标签订被告在邓州市湍北新区***公学***项目的工程施工，双方签订了《工程施工合同》。经清算，被告应付原告工程款1080万元的82%，即885.6万元，而被告仅付款1913978元，另减去双方同意甩项工程约100万元，被告尚欠5794449.82元及利息、违约金未付，要求被告支付。 原告（反诉被告）宏奇公司为支持其请求，向本院提交如下证据： 第一组：《工程施工合同》及四方签字的情况说明。证明：原告以包工包料的形式承包了被告***工程，自2017年3月31日原告甩项后已经完成了全部工程； 第二组：《工程造价司法意见书》。证明：原告完成的工程造价为8797975.12元，扣除被告已支付工程款1913978元和被告支付给***的1089547.3元外，被告仍应支付原告5794449.82元工程款； 第三组:《签证单》二份及《图纸会审记录》一份。证明：因被告变更设计方案和增加工程量等，导致工程延期，被告存在重大过错。该事实已被邓州法院（2020）豫1381民初457号生效判决书确认； 第四组：《主体结构验收记录》二份及2017年3月31日《情况说明》。证明：1、主体结构经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位验收，主体为合格工程，2、未完成的项目系细枝末节的小工程，3、甩项和对细小工程的延期是被告单位“因为急于使用”所导致，并得到了被告的认可，4、证明自2017年3月31日起原告已经将该工程交付被告使用，被告约定自2017年3月31日后支付全部工程价款，逾期应支付利息； 第五组：邓州法院（2017）豫1381民初3035号民事判决书及南阳中院（2018）豫13民终646号民事判决书。证明：1、工程主体均已完工，已进行部分安装。被告在施工过程中，既有会审记录和签证单增加工程量，也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更，因此，被告对工期的延误也存在一定过错； 第六组:南阳中院（2019）豫13民终2295号民事判决书及邓州法院（2020）豫1381民初457号民事判决书。证明：1、2019年南阳中院判决：“经双方当事人答辩质证意见结合法庭调查，***主体工程封顶，二次结构和内外粉已全部完成。东侧三水完成，西南北三侧散水于2017年3月31日甩项……***所施工的工程量于2017年3月31日完工”。2、邓州法院（2020）豫1381民初457号民事判决书：“受诉法院审理后认定事实及处理意见如下：***公学***工程主体已于2016年7月12日封顶，西南北三侧散水未做，西部二次构件和内外粉在2016年10月1日开始施工，现已完工。安装部分仅架设部分消防管道，西侧屋顶琉璃瓦未铺设，窗户仅有东侧和北侧部分安装，厕所仅安装一部分，整体涂料仅粉刷一部分。根据2017年3月31日由建设单位、监理单位、设计单位及施工单位共同出具的《情况说明》，将未做的三部分散水甩项，故应认定施工单位承包的主体工程已经完工”。所以，完工和交付使用在2017年3月31日，对于细小工程的完善不影响被告的使用。该判决认定，自2018年3月31日宏奇公司没有施工，并已经撤离施工现场。 被告（反诉原告）***公学答辩称：1、《***公学***工程造价司法鉴定意见书》中的单列部分均属宏奇公司的未完工范围，即单列部分项目实际系由第三方施工完成，故单列部分造价不应计入宏奇公司的已完工程款**，与本案无关。2、根据涉案《工程施工合同》约定，***公学已经按约甚至超额向宏奇公司支付完毕节点工程款共计1913978元，该款项应从宏奇公司的已完工程款中予以扣除。3、宏奇公司作为涉案***项目的总承包单位，因在其施工过程中存在将涉案***项目土建部分擅自分包给个人***且严重拖欠***工程款的消极履约行为，故经南阳市中级人民法院（2019）豫13民终2295号审理，判决***公学***公司向***直接垫付工程款1089547.3元，现***公学垫付款项已经全部执行到位，故***公学垫付的1089547.3元应从宏奇公司的已完工程款中予以扣除。4、鉴于***公学与宏奇公司于2016年6月20日签订涉案《工程施工合同》时，按照双方之间的工程造价约定，宏奇公司剩余未完工程造价本为2310157.78元（10800000元×82%-6545842.22元），然因宏奇公司的长期恶意停工行为，导致双方施工合同于2021年5月31日才被生效裁判予以解除。而在此期间，高涨的人材机费用也使得***公学于2021年8月26日在聘请第三***公司对宏奇公司剩余未完工部分继续施工时的工程造价已然高达6307096元（1855539.33元×92%）。鉴***公司长期停工期间人材机费用大涨的事实确已客观存在，并由此直接导致了***公学就涉案***项目确实产生了工程造价增加的实际损失，为此***公学已于本案中提起反诉，要求宏奇公司向***公学赔偿因其怠于履行合同义务导致***公学重新聘请第三方完成其剩余施工任务而增加的工程造价实际损失2956358.22元。与此同时，为了进一步证实***公学的实际损失，***公学特向法院申请委托司法鉴定机构针对涉案“邓州市***公学***项目”宏奇公司的未完工部分，在涉案《工程施工合同》约定的施工期间与合同解除后***公学就该未完工部分另行发包期间，基于人材机价格的大幅上涨而导致的***公学产生的工程造价价差损失进行司法鉴定。综上所述，***支持***公学的反诉请求，即在认定***公学的应付工程款时，应当以《鉴定意见书》中的无异议部分下浮18%的造价6545842.22元为准，并扣除***公学的全部已付工程款3003495.3元以及实际损失赔偿款2956358.22元。 被告（反诉原告）***公学为证明其主张，向本院提交如下证据： 第一组证据：1、河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终1682号民事判决书一份；2、河南省高级人民法院（2021）豫民申7144号民事裁定书1份。证明内容：①宏奇公司承接***公学发包的涉案***项目，因宏奇公司在施工过程中存在严重的质量缺陷问题，以及拒不施工以致涉案工程长期处于停工烂尾状态的根本违约行为，故经法院生效裁判认定，***公学与宏奇公司之间于2016年6月20日签订的《工程施工合同》至2021年5月31日（二审判决送达之日）**解除；②在双方合同依法解除前，***公学已经按约甚至超额向宏奇公司支付完毕节点工程款共计1913978元。 第二组证据：1、河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终2295号民事判决书一份；2、***公学银行转账凭证及***出具收条二份；证明内容：宏奇公司在总承包涉案工程后，擅自将土建部分分包给个人***，因宏奇公司未能按时、足额向***支付施工费用，由此导致***诉至法院且法院判决***公学***公司向***直接垫付工程款1089547.3元，故该款项应从宏奇公司的已完工程款中予以扣除。 第三组证据：1、***公学与宏奇公司《工程施工合同》1份；2、***公学与河南志鹏水利水电工程有限公司《工程施工合同》（附投标总价）1份；3、***公学与监理单位共同确认的《邓州市湍北新区***公学***未完工程情况说明》一份。证明内容：①《***公学***工程造价司法鉴定意见书》单列部分均属***公司的未完工部分，不应纳入宏奇公司的已完工程造价**；②按照***公学与宏奇公司之间的工程造价约定，宏奇公司剩余未完工程造价本为2310157.78元（8856000元-6545842.22元），然因宏奇公司的长期恶意停工行为，导致双方施工合同于2021年5月31日才被生效裁判予以解除，而在此期间，高涨的人材机费用也使得***于2021年8月在聘请第三方对宏奇公司剩余未完工部分继续施工时的工程造价已然高达6307096元（6855539.33元×92%），减去***公学已经执行到位的宏奇公司逾期竣工违约金（1040580元）后，由此产生的工程造价增加的实际损失2956358.22元（6307096元-2310157.78元-1040580元），应***公司向***公学进行赔偿。 第四组证据：***公学向承接宏奇公司未完工程的第三方的转账凭证9份。证明内容：涉案***项目工程因宏奇公司长期停工以致人材机费用大涨，为此***公学在涉案《工程施工合同》解除后不得不另行聘请第三方继续完成宏奇公司未完部分的施工，并且***公学也已向该第三方及第三方指定的银行账户支付完毕全部工程款，故***公学因宏奇公司消极履行合同义务而产生的工程造价增加的实际损失事实客观存在。 第五组证据：施工现场图片1份。证明内容：结合证据7《邓州市湍北新区***公学***未完工程情况说明》记载内容以及施工现场图片可予证实，《鉴定意见书》中的单列部分均系由第三方施工，与宏奇公司无关，单列部分造价不应计入宏奇公司的已完工程款范围内。图片内容具体说明如下：①图片1系承接宏奇公司未完工部分的第三方施工前所拍1-7轴的施工情况，从该图中可以看出《鉴定意见书》中单列部分所涉项目均属***公司的未完工**。②图片2、3、4均为第三方实际施工的C18外窗以及护窗栏杆，即C18外窗以及护窗栏杆的施工主体均不是宏奇公司而是第三方，从该玻璃厂家名称明显与图片5宏奇公司所用玻璃厂家名称不一致可以证实。③图片6、7显示第三方施工前，6个C11窗户以及护窗栏杆均未安装，即该部分并非宏奇公司的已完工**。④图片8、9、10为第三方正在进行天棚抹灰的施工图片，即天棚抹灰施工非宏奇公司的已完工**。⑤图片11为第三方施工前外墙真石漆未施工的状态，而图片12、13、14、15则为第三方进行外墙面涂料的过程，由此可予证实外墙面涂料系由第三方施工而非宏奇公司。⑥图片16显示1-7轴防水层以上屋面属于尚需要进行施工的部分，即该部分并非宏奇公司的已完工**。⑦图片17显示第三方施工前，1-7轴内外门均未施工，即该部分并非宏奇公司的已完工**。⑧图片18显示第三方施工前，强电、弱电、监控等安装均未施工，即该部分同样非宏奇公司的已完工**。 被告（反诉原告）***公学反诉称：1、判决反诉被告向反诉原告赔偿因其怠于履行合同义务导致反诉原告重新聘请第三方完成反诉被告剩余工程施工任务而增加的工程造价实际损失2956358.22元；2、判决反诉被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月，宏奇公司通过招投标方式从***公学处承包了涉案***项目，双方于2016年6月20日签订《工程施工合同》，合同约定工程造价为预算价优惠18%，即为885.6万元（1080万元×82%），同时约定了合同总工期为150天，第一期竣工日期为2016年7月30日，第二期竣工日期为2016年8月20日。鉴***公司在南阳中院作出的（2018）豫13民终646号判决书要求双方继续履行合同后，仍然拒绝施工导致涉案***项目常年处于停工状态甚至面临烂尾风险。为此，***公学多次催促宏奇公司完成施工任务，均遭拒绝。甚至宏奇公司还通过在施工现场存放建筑材料、设置围挡并安排工作人员留守等方式强占施工场所，恶意阻拦***公学的进入。在此情况下，***公学诉之法院，要求解除双方的施工合同，要求宏奇公司移交施工现场。南阳中院作出（2021）豫13民终1682号判决书，解除双方2016年6月20日签订的《工程施工合同》，***公司向***公学赔偿质量修复费并支付逾期竣工违约金等。至此时，***公学才得以凭借生效法律文书对宏奇公司已施工但存在严重缺陷的部分先行修复，后再于2021年8月26日将宏奇公司未施工完毕的部分重新交由第三方施工，工程造价为：6307096元（6855539.33元×92%）。根据相关法律规定，鉴于***公学在提起前案诉讼时，并无法确认人材机的市场价格上涨幅度，即无法确认另行聘请的第三方为完成宏奇公司剩余施工任务所需要的实际工程造价，因此，在前诉中***公学仅按照合同约定的日总造价万分之一的标准向宏奇公司主张逾期竣工违约金（共计1040580元）。但因宏奇公司消极履行合同施工违约行为已经失效判决认定，且宏奇公司在长期停工期间人材机费用大涨事实客观存在，并由此导致***公学***项目产生了工程造价增加的实际损失。故根据法律确认的损失填补原则，对***公司给***公学造成的实际损失，在合同解除后，***公学有权要求宏奇公司赔偿。具体为：按照***公学与宏奇公司之间的工程造价约定，宏奇公司剩余未完工程造价本为2310157.78元（8856000元-6545842.22元），宏奇公司停工导致合同解除，在此期间，高涨的人材机费用也使得***公学于2021年8月聘请第三方对宏奇公司未完工程继续施工的工程造价已然高达6307096元（1855539.33元×92%），减去前诉***公学主***公司逾期竣工违约金1040580元后，由此产生的工程造价增加的实际损失2956358.22元（6307096元-2310157.78元-1040580元），应***公司向***公学继续赔偿。为此，提起反诉。 被告（反诉原告）***公学反诉证据与答辩证据一致。 原告（反诉被告）宏奇公司对***公学反诉答辩称：1、答辩人完成了主要的主体工程，也完成了内外粉刷和部分安装，只有小部分散水进行了甩项，甩项也是经过反诉被告同意的，甩项原因也是反诉被告急于使用导致；2、甩项后反诉原告已经占有、使用，反诉被告也已经撤离施工现场，这个事实由人民法院生效判决所确认；3、反诉原告称2021年8月26日将宏奇公司未施工完毕的部分重新交由第三方进行施工，工程造价为6307096元，都是做的什么工程，谁申请做的鉴定，建设单位、施工单位、监理单位三方签署的“情况说明”明确了主体工程已经完成，只有小部分的安装未完成，经人民法院委托鉴定的总价值才800多万元，甩项的工程就有600多万，明显是错误鉴定；4、反诉原告所称的人及材料费上涨没有事实依据。现在房价和物价一直下跌，何来的涨价。如果是涨价，那么经人民法院委托的鉴定价格应当高于2008年的标准才对，但是，鉴定机构根据2021年的标准才鉴定了800多万元，那么反诉原告的依据从何而来，难道比国家发布的标准还要高。5、之前判决书已确认，现在又起诉属于重复计算，不应支持。因此，反诉原告的诉请没有事实和法律依据，应当驳回请求。 原告（反诉被告）宏奇公司对***公学反诉答辩证据同诉请证据一致。 原被告提交的证据经当庭质证，原告（反诉被告）宏奇公司对被告（反诉原告）***公学提交证据的质证意见是：第一组证据真实性没有异议，但是对证明方向有异议，异议理由是：该判决和裁定的内容与原告宏奇公司要求支付未付工程款没有任何关系。第二组证据真实性没有异议，但是对证明方向有异议，异议理由是：1、宏奇公司将劳务分包给***法院并没有认定属于违法分包。2、正是因为***按照**俺公学的要求增加了半层建筑，所以导致工期延长。工程延期的原因是***公学擅自改变图纸结构导致，***公学应当对延期交付承担责任。3、因为宏奇公司自己已经垫资完成了主体建筑，完成了工程总量的60%以上，而***公学仅支付了20%的费用，所以导致***起诉发包人***公学和宏奇公司，所以，***公学在未付工程款范围内直接支付给劳务人员，符合建筑该工程施工合同司法解释的规定，且该费用也属***公司的建筑款范围，***公学并未受任何损失。第三组证据中***公学与宏奇公司签订的《工程施工合同》真实性没有异议，对证明方向有异议：该组证据证明了1、宏奇公司在承包合同中属于包工包料、垫资施工、工程价款一次性包定的方式施工，未完工的项目进行了甩尾。2、甩尾项目经过了建设单位***公学、监理部门及施工单位宏奇公司的签字认可，对于超出范围的***公学与河南志鹏水利水电有限公司的《工程施工合同》的内容，超出了三方协议的范围，应当由***公司自行承担，与宏奇公司无关。对该组证据中***公学与河南志鹏水利水电有限公司的《工程施工合同》有异议，异议理由是：1、该合同的当事人没有宏奇公司，对宏奇公司无约束力；2、该合同的施工范围超出了2017年3月31日建设单位、监理单位、施工单位确认的未完成的工程项目范围，对宏奇公司无效。3、***公学与河南志鹏水利水电有限公司的《工程施工合同》是在***公学与宏奇公司解除合同之后的施工合同，而本案是宏奇公司追索前期施工工程款的合同，两个合同之间没有直接联系，其所谓的涨价损失与宏奇公司无关。该组证据中的***公学与监理单位之间的《邓州市湍北新区***公学***未完工程情况说明》是不真实的，理由是：该《情况说明》一没有勘验人员的签名确认，二没有制作时间，三没有相对***公司的签字**，根据《民诉法》证明材料的认定规则，该证明不具有相应的法律效力。对宏奇公司没有任何约束力。第四组证据真实性和证明方向均有异议，异议理由是：1、该组证据与宏奇公司无关，不是宏奇公司甩项的范围；2、该组证据与原告起诉的追索自己垫资完成项目的工程款不属同一个法律关系，更不具有关联性。3、该组证据不能证明其损失，也不能证明系宏奇公司的前期施工行为导致，经鉴定总的工程量是一定的，而宏奇公司已经完成了90%的工程量，扫尾工程的工程量还要大于前期的工程量，明显是不正确的，所以，该组证据与宏奇公司无关。 被告（反诉原告）***公学对原告（反诉被告）宏奇公司提交证据的质证意见是：第一组证据：《工程施工合同》及四方签字的《情况说明》。对该组证据的真实性无异议，对其关联性以及证明目的有异议。①宏奇公司称自2017年3月31日甩项后便已经完成了全部工程，该说法与实际情况以及生效判决认定事实严重背离。2017年3月31日《情况说明》明确记录，2017年3月31日各方仅是将8-25轴的防火卷帘门、内外门、内窗、室外三侧（西、南、北）散水甩项；剩余的消防、安装等内容在具备安装条件时仍需***公司进行施工安装，另外屋面瓦等施工则待1-7轴施工时再***公司进行施工。该事实于河南省高级人民法院（2021）豫民申7144号民事裁定书中也已认定。也就是说，2017年3月31日各方仅是将宏奇公司负责施工的部分内容进行甩项，而非宏奇公司所述甩项后便已完成全部工程；②根据河南省高级人民法院（2021）豫民申7144号民事裁定书认定，在宏奇公司本应继续完成剩余施工任务的情况下，即应严格遵照南阳中院（2018）豫13民终646号民事判决（2018年3月13日作出）要求继续履行合同后，宏奇公司仍然拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付验收，由此导致了双方之间签订的施工合同最终于2021年5月31日才被生效裁判予以解除。而自2018年3月13日至2021年5月31日期间，因宏奇公司未进行过任何施工，故始终保持着南阳中院（2018）豫13民终646号民事判决记载的施工情况，即根据施工合同约定的进度款支付条件（主体验收合格付工程结算总价的20%），***公学也始终处于超付节点工程款的状态，现宏奇公司所述的***公学逾期付款显然不符合实际情况；③根据施工合同约定，宏奇公司系***公学发包的涉案***项目的总承包方，即涉案***项目的所有施工任务均属于其应当负责的**，现根据2017年3月31日《情况说明》记载，屋面瓦等施工需待1-7轴施工时再完成，也就是说关于涉案***项目1-7轴部分宏奇公司尚未施工，故当前鉴定机构出具的鉴定意见正式稿中涉及1-7轴的单列部分均非宏奇公司的已完工**，由此产生的造价不应计取。第二组证据：《***公学***工程造价司法鉴定书》。对该组证据的真实性、关联性、证明目的均有异议。①该份鉴定意见仅为征求意见稿，并非鉴定机构出具的最终正式稿，本案应当以鉴定机构出具的正式稿中的确定部分下浮18%后的造价为准；②就鉴定机构出具的正式稿鉴定意见来说，其中单列部分均为宏奇公司的未完工部分，即单列项目涉及的施工项均是在法院生效判决依法解除***公学与宏奇公司之间的施工合同后，基于监理单位等出具的涉案***项目未完工部分情况说明所载范围即宏奇公司的未完工范围，由***公学另行聘请的第三***公司实际施工完成的，故正式稿鉴定意见中的单列部分均与宏奇公司无关，在本案中不应计入宏奇公司的已完工程款**；③就鉴定机构出具的正式稿鉴定意见来说，在认定宏奇公司的已完工程款时，应当以《鉴定意见书》正式稿中的已确定部分下浮18%后的造价6545842.22元为准，并扣除***公学的全部已付工程款3003495.3元以及宏奇公司应付的实际损失赔偿款2956358.22元。第三组证据：《签证单》2份及《图纸会审记录》1份、第四组证据：《主体结构验收记录》2份及2017年3月31日的《情况说明》。对两组证据的真实性无异议，对其关联性以及证明目的有异议。①邓州法院（2020）豫1381民初457号关于工程延期的认定记载如下：“自前次诉讼二审法院于2018年3月13日作出终审判决后、在双方未曾签署任何关于工期顺延签证单的情况下，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付验收，其消极履行合同约定义务的行为实属不当，已构成违约。”该案经最高院审理后作出（2021）豫民申7144号民事裁定，在认定宏奇公司称自身并未违约的再审申请理由时，该理由不能成立，宏奇公司方才为涉案***项目工程延期的根本责任方。正是因为宏奇公司长期停工的行为客观存在，并且在宏奇公司长期停工期间人材机费用大涨的事实确已发生，由此直接导致***公学就涉案***项目确实产生了工程造价增加的实际损失，故根据法律确认的损失填补原则，对于因宏奇公司未全面履行合同义务而给***公学造成的工程造价增加的实际损失，在合同解除后，***公学有权要求宏奇公司予以赔偿。②邓州法院（2020）豫1381民初457号关***公司已完工程的质量问题，认定如下：“本案涉案工程已完工部分经质量鉴定，存在较严重质量缺陷，不满足验收合格条件。”由此可以证实宏奇公司已完工程部分并非其所谓合格工程，同时根据邓州法院（2020）豫1381民初457号所认定的“自2018年3月13日前诉作出终审判决后至今，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付验收”，在宏奇公司既未完工且已完工程尚需要进行修复的情况下，宏奇公司根本不存在其所谓于2017年3月31日便将工程交付给***公学使用一说。③邓州法院（2020）豫1381民初457号关于工程款的支付问题，认定如下：“前次诉讼的生效判决确认，***公学已向宏奇公司支付工程款总额为1913978元，已超出合同约定应支付工程款，其余部分均未满足合同中约定的给付条件。”也就是说，在双方合同依法解除并可以确定宏奇公司的已完工程款前，***公学的付款条件都未满足，在此情况下，***公学不存在任何逾期付款的违约行为，无须承担逾期付款违约金或是利息损失。第五组证据：邓州法院（2017）豫1381民初3035号判决书、南阳中院（2018）豫13民终646号判决书；第六组证据：南阳中院（2019）豫13民终2295号判决书、邓州法院（2020）豫1381民初457号判决书。对两组证据中判决书的真实性无异议，对其关联性以及证明目的有异议。两组生效裁判所认定事实并非宏奇公司所称，反而恰恰证明了***公学的举证：其一，在涉案施工合同依法解除前，***公学已经按约甚至超额向宏奇公司支付完毕节点工程款共计1913978元，该款项在本案中应予扣除；其二，***公学已经***公司向***直接垫付工程款1089547.3元，该款项在本案中同样应予扣除；其三，宏奇公司长期停工的消极履约行为已经生效裁判确认属实，也正因为宏奇公司的长期恶意停工行为，导致双方施工合同于2021年5月31日才被生效裁判予以解除，而在此期间，高涨的人材机费用也使得***于2021年8月在聘请第三方对宏奇公司剩余未完工部分继续施工时的工程造价已然高达6307096元（6855539.33元×92%），减去***公学主张的宏奇公司逾期竣工违约金（1040580元）后，由此产生的工程造价增加的实际损失2956358.22元（6307096元-2310157.78元-1040580元），应***公司向***公学进行赔偿；其四，自南阳中院于2018年3月13日作出（2018）豫13民终646号终审判决要求双方继续履行施工合同后，宏奇公司仍然拒绝施工，为此***公学曾多次催促宏奇公司继续完成施工任务，但却均遭到宏奇公司的无理拒绝，甚至***公司还通过在施工现场存放建筑材料、设置围挡并安排工作人员留守等方式强占施工场所，恶意阻拦***公学的进入，因此宏奇公司并非2017年3月31日或是2018年3月13日便已撤场；其五，根据邓州法院（2020）豫1381民初457号判决，宏奇公司尚余大量施工任务未能完成，并非其所谓仅剩微小部分，不影响使用。实际上，自宏奇公司恶意停工并恶意阻拦***公学进入后，直至双方签订的施工合同被法院依法解除时，***公学才得以委派第三方进场完成剩余施工，也直至此时整个***项目也才得以建成使用，否则涉案***项目将因宏奇公司的长期停工及强占场地之故而被迫烂尾。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年12月24日，宏奇公司通过招投标方式从***公学处承包***公学***项目，三层框架结构，约9000平方米，造价1080万元。 2016年6月20日，原告宏奇公司作为承包方（乙方）与被告***公学作为发包方（甲方）签订一份《工程施工合同》，合同主要条款约定：第一条：工程项目：***公学；工程内容：***；承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、***施工等总承包方式。第二条：工程造价为人民币：1、以甲方预算价（依据双方预算价格核对协商后价格为准）优惠18%；2、该工程造价，依据一次包定，若图纸变更，按变更工程量决算，增、减5000元以上者，按实际决算优惠18%该有增拨或减扣。第三条：合同工期：1、双方商定总工期150天（提前、延误按约定奖惩）；开工日期：第一期：2016年7月30日，第二期：2016年8与20日；2、如遇下列情况，经甲方代表签证后，工期可以顺延：①因遇人力不可抗拒的自然灾害（台风、火灾、地震）等造成的停工，②因设计图纸修改，增加了工程量，而受影响时；3、每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖罚。第四条：工程质量标准和保修期：（一）以国家的工程质量评定验收标准为依据，（二）工程保修按建设有关规定执行，保修自竣工验收签字之日起计算，（三）属乙方施工范围的工程项目，因施工质量问题造成损坏的，乙方无条件整改维修达到验收合格标准。第六条：工程结算及优惠条件：（一）本项目工程造价的组成：执行河南省现行的（2008）河南省建设工程量清单综合单价，计费标准按相应规定计算，……（三）乙方自愿交纳信誉保证金5%，出正负零返30%，封顶返30%，全部完工后返还剩余款项。第七条：工程款支付方式：（一）由乙方完成工程量的50%，即主体验收合格后，甲方付工程结算总价的20%给乙方，以四方评估报告签字为准，（二）当工程竣工验收后15天内甲方再支付工程结算总价的30%，以四方责任主体签字日期为准，（三）剩余工程款在竣工验收之日起分2年内3次结清，不计息。第一次交工之日起一年内付余款的50%，第二次交工之日起两年内付余款的49%（注：留下总造价的1%为防水质保金5年付清），（四）若延期付款，延期时间按年20%计算利息。第八条：责任范围：（一）甲方责任：……2、及时组织工程竣工验收工作，3、按本合同规定的期限办理竣工验收并支付乙方工程款。（二）乙方责任：……4、甲方若延误付款，按年利率20%计算违约金额，但施工企业保证继续施工2个月。第九条：其它事项：（一）合同签订后，甲方要求增加或变更工程项目，必须遵守下列原则：1、经双方充分协商，由甲方发出“设计变更通知单”，“变更通知”必须由甲方签字**，2、增加或变更内容所需材料必须落实。……（五）合同经双方签字**生效，至工程竣工验收和结清工程款后失效。（六）工期顺延工程增减必须由双方签证，甲方代表丁心富，乙方代表张随建。该合同原告宏奇公司加盖公司印章并由委托代理人张随建签字、被告***公学加盖学校印章并由法定代表人***签字后生效。 该合同签订后，宏奇公司开始施工。施工期间***公学支付宏奇公司工程款1913978元。另外，***公学***公司支付***劳务费1089547.3元。该两项费用应抵扣***公学欠宏奇公司的工程款。 2016年，由设计单位、建设单位、监理单位、施工单位四方参加对《邓州市***公学***》主体工程1-7轴、8-25轴进行了验收并制作了“主体结构验收记录”，验收意见：符合要求。 2017年3月31日，由建设单位、监理单位、施工单位三方出具“情况说明”，载明：“情况说明，邓州市***公学***工程8-25轴，因建设单位急于使用，时间紧迫，8-25轴①防火卷闸门、②内外门、内窗、③室外散水（西、南、北三侧散水）甩项，原施工单位不再施工；消防箱、配电箱、13个外窗（8-10轴北立面1-3层9个窗，20-21轴楼梯间、后窗1-3层4个窗）、8-25轴南立面窗门红色外墙涂料，待具备安装条件时，再由土建施工单位进行施工安装。屋面2m红色面瓦，待1-7轴施工时，再进行施工。该“情况说明”表明，宏奇公司甩项工程只是***公学***工程8-25轴中的①防火卷闸门、②内外门、内窗、③室外散水（西、南、北三侧散水）甩项，原施工单位不再施工。对未建工程消防箱、配电箱、13个外窗（8-10轴北立面1-3层9个窗，20-21轴楼梯间、后窗1-3层4个窗）、8-25轴南立面窗门红色外墙涂料，待具备安装条件时，再由土建施工单位进行施工安装。对***公学***工程1-7轴并未甩项，并承诺再行施工。上述事实表明，宏奇公司施工的《***公学***》主体工程1-7轴、8-25轴虽然于2016年进行了验收，根据由建设单位、监理单位、施工单位三方出具“情况说明”证明，《***公学***》在2016年验收时主体工程尚不具备交付条件。 关***公司对甩项之外的工程是否进行施工，根据查明的事实，直至2021年5月31日双方签订的《工程施工合同》被生效裁判文书解除时一直到本次宏奇公司提起诉讼，宏奇公司未对2017年3月31日“情况说明”中的甩项工程和约定“再继续施工”工程进行施工，双方也未对已建设工程进行结算。 本案原告于2021年8月向本院提起诉讼，同时请求对涉案《***公学***工程》进行鉴定。鉴定机构的鉴定意见及结果为：（一）以确定部分造价金额为7982734.41元，下浮18%造价金额为6545842.22元；（二）单列部分：外窗6个c11和3个c18造价金额为12950.48元。下浮18%造价金额为10619.39元；（三）单列部分：外窗6个c11和3个c18处护窗栏杆造价金额为6181.49元。下浮18%造价金额为5068.82元；（四）单列部分：天棚抹灰造价金额为245442.04元，下浮18%造价金额为，201262.47元；（五）单列部分：外墙面涂料造价金额为81711.65元，下浮18%造价金额为67003.55元；（六）单列部分：1-7轴防水层以上屋面造价金额为128792.71元，下浮18%造价金额为105610.02元；（七）单列部分：1-7轴内外门造价金额为32767.34元，下浮18%造价金额为26869.22元；（八）单列部分：安装强弱电造价金额为308647.94元，下浮18%造价金额为253091.31元。鉴定结论需说明的问题：1、施工范围按照河南省邓州市人民法院民事判决书（2020）豫1381民初457号中法院认定的事实及2017年3月31日由建设单位、监理单位、施工单位三方代表共同出具的情况说明计入。因2017年3月31日情况说明中对1-7轴施工范围情况未作描述，本鉴定将该情况说明与***公学2022年3月18日出具的情况说明中有矛盾的情况部分造价单列，由法院裁定；2、外窗6个c11和3个c18是否***公司施工，双方存在争议，本鉴定无法鉴别，将此部分造价单列，由法院裁定；3、外窗6个c11和3个c18处护窗栏杆是否***公司施工，双方存在争议，本鉴定无法鉴别，将此部分造价单列，由法院裁定；4、天棚抹灰工程是否***公司施工，双方存在争议，本鉴定无法鉴别，将此部分造价单列，由法院裁定；5、外墙涂料是否***公司施工，双方存在争议，本鉴定无法鉴别，将此部分造价单列，由法院裁定；6、西侧变形缝以西（1-7轴）屋面防水层以上部分是否***公司施工，双方存在争议，本鉴定无法鉴别，将此部分造价单列，由法院裁定；7、1-7轴内外门依据资料无法判断是否***公司施工，将此部分造价单列，由法院裁定；8、安装强弱电部分因被告对该部分原告施工质量存在质疑，本鉴定将此项造价单列，由法院裁定。 鉴定机构对《***公学***已确定部分造价汇总表》为：1、土建工程7452924.69元，2、安装工程529809.72元，总计7982734.41元，下浮18%后总计6545842.22元。对《***公学***工程单列部分造价汇总表》为：1、窗（6个c11和3个c18），造价：12950.48元，下浮18%后造价10619.39元；2、栏杆（6个c11和3个c18处），造价：6181.49元，下浮18%后造价5068.82元；3、天棚抹灰，造价：245442.04元，下浮18%后造价201262.47元；4、外墙面涂料，81711.65元，下浮18%后造价67003.55元；5、1-7轴防水层以上屋面，造价：128792.71元，下浮18%后造价105610.02元；6、1-7轴内外门，造价：32767.34元，下浮18%后造价26869.22元；7、强弱电，造价：816493.65元，下浮18%后造价253091.31元。总计：造价816493.65元，下浮18%后造价669524.79元。 另查明，2017年6月，***公学以***工程未完工竣工而宏奇公司却拒绝继续施工为由，向邓州法院提起确认合同无效之诉。邓州法院审理中，宏奇公司提起反诉，要求***公学支付工程款865万元及利息，并要求***公学支付因“既不进行三通一平，又不协调处理周边施工环境”给其造成的损失。邓州法院以（2020）豫1381民初457号作出民事判决书，认定事实和处理意见为：“***公学***工程主体已于2016年7月12日封顶，西、南、北三侧散水未做，西部二次构件和内外粉在2016年10月1日开始施工，现已完工，安装部分仅架设部分消防管道，西侧屋顶琉璃瓦未铺设，窗户仅有东侧和北侧部分安装，厕所仅安装一小部分，整体涂料仅粉刷一部分。根据2017年3月31日由建设单位、监理单位、施工单位三方代表共同出具的“情况说明”，宏奇公司将未做的三部分散水进行甩项，故应认定施工单位承包的主体工程均已完工，且已进行了部分安装，***公学在现阶段要求确认合同无效显失公平，不予支持。***公学要求宏奇公司承担因拖延工期造成的违约责任，在施工过程中，既有图纸会审记录和签证单增加工程量，也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更，因此，***公学对工期延误也有过错，对该诉求也未予支持。宏奇公司反诉要求***公学支付拖欠的工程款，根据合同约定，***公学付款的前提是为主体验收合格，这里的主体应指的是整个***工程主体结构。……根据庭审答辩质证意见，结合法庭调查，虽然***公学在庭审中认可了主体完成封顶的事实，但根据双方约定的付款方式，主体封顶付总工程款的20%，故应支付工程款177.12元（885.6万元*20%），宏奇公司分两次收到***公学工程款165万元，加上第一次支付的扣除的土方、税费两种费用263978元，合计1913978元，已超出合同约定应支付工程款，其余部分因未满足合同约定付款条件，故宏奇公司方式要求***公学支付工程款及利息的请求，不予支持。邓州法院遂作出了驳回***公学诉讼请求和宏奇公司反诉请求的判决。***公学提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。***公学第一次提起诉讼到2018年3月13日二审法院作出终审判决至2020年1月20日***公学第二次提起诉讼时，涉案工程一直处于停工状态，宏奇公司没有继续施工，并已撤离施工现场。 2020年1月20，***公学以宏奇公司违约行为致使合同目的不能实现为由，要求解除双方签订的《工程施工合同》，并要求宏奇公司撤离施工现场，移交已完工程的工程资料，在工程具备竣工验收条件是协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续，返还***公学超付的工程款142778元及利息，赔偿***公学违约金及工程质量修复费用。***公学在诉讼中提出对工程质量及***修费用进行司法鉴定。鉴定公司对涉案主体工程已施工部分高校质量进行鉴定，结论为：***公学***房屋主体混凝土结构分部分项工程、主体墙体结构分部分项工程、内墙面抹灰分项工程、防护栏杆安装分项工程等分部分项工程施工质量存在较严重质量缺陷，不满足验收合格条件，应采取技术措施进行处理。其中主体二、三层墙体结构不满足安全使用要求，应采取加固修复措施进行处理。精诚工程管理有限公司对涉案工程***修费用进行工程造价鉴定，结论为：***公学******修费用工程造价为：1504289.71元。前案邓州法院认为：***公学与宏奇公司签订的《工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同履行过程中，双方因故发生纠纷，***公学主张合同无效，宏奇公司反诉主张工程款，前诉邓州法院认为，主体工程均已完工且已进行了部分安装，确认合同无效显示公平，驳回***公学诉讼请求。并认为工程并未全部验收合格，***公学已超付合同约定应付工程款，其余部分工程款未达到支付节点，未满足合同约定的给付条件，驳回宏奇公司反诉。前诉邓州法院审理结束后，因涉案工程并未全部完工，且尚未达到***公学支付剩余工程款的节点，作为宏奇公司本应继续施工，使工程早日竣工并验收合格，而其继续拒绝施工，致使工程长期停工，***公学据此要求解除《工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的相关规定。本案宏奇公司长期停工并撤离施工现场的行为以表明不再履行后期工程项目并交付验收的义务，宏奇公司的行为已导致双方合同目的不能实现，在合同目的不能实现的情况下，合同继续存续下去会造成双方更大的利益损失，故***公学依据前次诉讼判决生效后发生的新的事实，起诉要求解除《工程施工合同》，符合法律规定，予以支持。至***公司诉讼中称本案系***公学重复起诉。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条、第二百四十八条的规定。***公学起诉是解除合同、返还财产及赔偿损失，系给付之诉。而前次诉讼***公学提起的是主张合同无效的确认之诉。……据此，本案***公学的诉讼请求并不属于前次诉讼审理和裁判的对象。前诉法院围绕合同的效力进行了裁判，认为宏奇公司承包的主体工程均已完工，且进行了部分安装，***公学要求确认合同无效显失公平，并且认为合同尚具有履行的可能性。作出了合同有效，双方继续履行的结论。……自前诉案件审结至今，宏奇公司一直没有施工，剩余项目工程长期搁置，距合同约定的项目最晚竣工时间已逾期几年之多，***公学认为宏奇公司构成违约，在前诉判决合同有效的基础上行使合同解除权，诉讼请求并未否定前诉的裁判结果，而是基于前诉的裁判结果及诉讼后新的事实做出的选择。综上，本次诉讼与前次诉讼，虽然涉案当事人相同，但诉讼标的和诉讼请求均不一致，故不构成重复起诉。《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，本案中，***公学认为涉案工程施工合同系宏奇公司违约所致无法继续履行，在要求解除合同的同时，提出要求宏奇公司支付逾期竣工违约金、赔偿维修加固费、返还超付工程款等请求。关于逾期违约金，双方合同中约定项目工程最晚竣工时间为2016年8月20日，每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖惩，……。自2016年8月21日至前次诉讼终审判决前这段时间，前诉法院已对宏奇公司是否应该承担因拖延工期造成的违约责任作出了认定：“在施工过程中，既有图纸会审记录和签证单增加工程量，也有对楼梯扶手这一具体零部件安装样式的变更，因此，原告方对工期的延误也存在一定过错，故对原告这一诉求本院不予支持”。但自前诉二审法院于2018年3月13日作出终审判决后，在双方未曾签署任何关于工期顺延签证单的情况下，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工验收，其消极履行合同义务的行为实属不当，已构成违约，应承担违约责任。违约金自2018年3月14日至工程施工合同解除之日按日总造价885.6万元（1080万元×82%）的万分之一即885.6元计算。关于因涉案工程质量问题而产生的***修费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款……已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条……，第二十七条…….根据上述法律规定，对已完工程负有维修义务，并承担保修费用。本案涉案工程经鉴定，质量存在缺陷，不满足验收条件。……宏奇公司应对***公学损失承担赔偿责任。鉴***公司已撤离施工现场，双方已无继续合作可能，涉案工程施工合同解除后，已完工程的***修由***公学另行解决，宏奇公司应承担相应的***修费。***修费工程造价经鉴定为1504289.71元。审理中，***公学提出，对***修费用综合考虑材料费和人工费的市场上涨因素予以适当提高，一审法院认为，***公学作为发包方，在宏奇公司拒绝继续履行施工义务的情况下，虽及时采取了一定措施，但没有完全有效防止损失的扩大，综合考虑合同履行情况、当事人实际损失及过错程度等因素，并兼顾平衡双方利益，确定宏奇公司支付***公学***修费用以鉴定机构作出的鉴定结论为准，不在予以提高。……关于返还超付工程款及资金占用利息。双方在《工程施工合同》第七条第一项约定：由乙方完成工程量的50%即主体验收合格后，甲方付工程结算总造价的20%给乙方，以四方评估报告签字为准。对于工程造价，合同中约定，以甲方预算优惠18%即885.6万元（1080万元×82%），前次诉讼生效判决确认，***公学已向宏奇公司支付工程款总额为1913978元，已超出合同约定应支付工程款。其余部分均未满足合同约定支付条件。对于已超出合同约定支付部分工程款，***公学本次诉讼中要求宏奇公司予以返还并支付资金占用利息。对此，一审法院认为，宏奇公司承包的涉案工程项目整体工程已经完工，且进行了部分安装，***公学超付的部分工程款仅仅是还没有达到工程进度的支付节点，涉案工程施工合同解除后，宏奇公司已经完成了被告部分工程项目施工，对***公司已经完成的工程量部分，***公学仍应承担工程款的支付义务。因宏奇公司本案未提出剩余工程款要求，对此不予处理。宏奇公司主张支付剩余工程款问题是宏奇公司拒绝后期施工并引起双方发生纠纷进行多次诉讼的主要原因，故剩余工程款是双方必须面对且要解决的问题，为彻底、妥善解决问题，***公学要求宏奇公司返还超付此款及资金占用利息问题，本案不作处理，可与剩余工程款问题合并另案处理。……前诉在一审审理过程中，经到涉案工程现场查勘，施工现场并没有宏奇公司施工人员及相关设施，故***公学要求宏奇公司撤离施工现场的诉求缺乏事实依据。综上，二审法院判决：一、解除邓州市***公学与河南宏奇建筑工程有限公司于2016年6月20日签订的《工程施工合同》；二、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邓州市***公学违约金（违约金自2018年3月14日至工程合同解除之日，按日885.6元计算）；三、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓州市***公学工程质量修复费用1504289.71元；四、河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邓州市***公学移交已完工的工程资料，并在工程具备竣工验收条件时协助办理整体工程的竣工验收及工程备案登记手续；五、驳回邓州市***公学的其他诉讼请求。 又查明，2021年8月26日，***公学与河南志鹏水利水电工程有限公司签订《工程施工合同》，工程地点：***公学，工程内容：按认定的清单未完成部分，承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、***施工等总承包方式。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条；“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”，本案适用民法典的规定。《中华人民共和国民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。根据本案查明的事实，依据当事人提交的证据，结合双方的诉请与抗辩，本案归纳争议焦点为：1、原告请求判令被告支付工程款5794449.82元，并自2017年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付利息至款付清止的认定，2、原告要求被告自2017年3月31日起按照未付款金额的日万分之一支付违约金能否支持，3、鉴定意见书中7项“单列部分”认定问题，4、被告提起的反诉是否与本诉有关。 本案涉及的原被告签订的“工程施工合同”于2021年5月21日已被南阳中院生效的二审法律文书确认解除。同时认定了在2018年3月31日南阳中院作出终审判决后，在双方未曾签订任何关于工期顺延新的签证单的情况下，宏奇公司仍未对涉案工程继续施工，导致工程不能竣工验收的行为已构成违约，宏奇公司应承担相应的违约责任的事实。2021年5月21日南阳中院二审对宏奇公司完成主体封顶***公学认可的事实以及***公学支付宏奇公司工程款1913978元也作出了认定。原被告庭审中也认可***公学已代替宏奇公司支付给***施工费用1089547.3元。2017年3月31日之后宏奇公司对甩项工程一直没有施工。上述事实也系本案查明的事实。现对所归纳焦点评析如下： 1、原告请求判令被告支付工程款5794449.82元，并自2017年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率6%支付利息至款付清止的认定。按照鉴定意见书确定的造价，《***公学***》土建工程为7452924.69元，安装工程为529809.72元，总计7982734.41元，下浮18%后总计6545842.22元。本案应按照下浮18%后总计6545842.22元确定为被告应支付原告的总工程款。该6545842.22元总工程款项中应扣除***公学已支付给宏奇公司的工程款1913978元和***公学***公司支付给***的施工费用1089547.3元，剩余工程款为***公学欠付宏奇公司工程款，计算方法：（6545842.22元-1913978元-1089547.3元=3542316.92元）。根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”。本案中，***公学对宏奇公司已完工的主体工程投入使用，故应按照规定支付剩余工程款。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”；第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据本案查明的事实，2016年，由设计单位、建设单位、监理单位、施工单位四方参加对《邓州市***公学***》主体工程1-7轴、8-25轴进行了验收并制作了“主体结构验收记录”。2017年3月31日，由建设单位、监理单位、施工单位三方出具“情况说明”，载明：“情况说明，邓州市***公学***工程8-25轴，因建设单位急于使用，时间紧迫，8-25轴①防火卷闸门、②内外门、内窗、③室外散水（西、南、北三侧散水）甩项，原施工单位不再施工；消防箱、配电箱、13个外窗（8-10轴北立面1-3层9个窗，20-21轴楼梯间、后窗1-3层4个窗）、8-25轴南立面窗门红色外墙涂料，待具备安装条件时，再由土建施工单位进行施工安装。屋面2m红色面瓦，待1-7轴施工时，再进行施工。该“情况说明”表明，宏奇公司甩项工程只是***公学***工程8-25轴中的①防火卷闸门、②内外门、内窗、③室外散水（西、南、北三侧散水）甩项，原施工单位不再施工。对未建工程消防箱、配电箱、13个外窗（8-10轴北立面1-3层9个窗，20-21轴楼梯间、后窗1-3层4个窗）、8-25轴南立面窗门红色外墙涂料，待具备安装条件时，再由土建施工单位进行施工安装。对***公学***工程1-7轴并未甩项，并承诺再行施工。上述事实表明，宏奇公司施工的《***公学***》主体工程1-7轴、8-25轴虽然于2016年进行了验收，根据由建设单位、监理单位、施工单位三方出具“情况说明”证明，《***公学***》在2016年验收时主体工程尚不具备交付条件。截止本次宏奇公司提起诉讼双方也未对《***公学***》主体工程进行结算。双方至今均未提交证明主体工程已全部进行了交付、结算的有效证据。直至本次宏奇公司起诉时申请鉴定后才对***公学***主体工程作出了工程价款的认定。故本案计付利息应按照“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，即自2021年8月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率6%计算至款付清止。 2、原告要求被告自2017年3月31日起按照未付款金额的日万分之一支付违约金能否支持。根据双方合同约定：“项目工程最晚竣工时间为2016年8月20日，每提前或延误一天按日总造价万分之一计算奖惩，并约定如遇到不可抗力造成停工及设计图纸修改，增加工程量的情形，经***公学签字，工期可以顺延”。按照2021年5月21日南阳中院二审判决认定：“自前次（第一次诉讼）诉讼二审法院于2018年3月31日作出终审判决后，在双方未曾签署任何工期顺延签证单的情况下，宏奇公司仍旧拒绝施工以致涉案工程迟迟不能竣工交付，其消极履行合同约定义务的行为实属不当，已构成违约，依法应当承担相应的违约责任”。据此，宏奇公司对涉案工程消极履行合同约定的义务，导致涉案工程迟迟不能竣工交付，自身有违约行为，故要求***公学承担违约责任的理由，不能成立，本院不予支持。 3、鉴定意见书中7项“单列部分”认定问题。2017年3月31日，由建设单位、监理单位、施工单位三方出具“情况说明”，载明：“情况说明，邓州市***公学***工程8-25轴，因建设单位急于使用，时间紧迫，8-25轴①防火卷闸门、②内外门、内窗、③室外散水（西、南、北三侧散水）甩项，原施工单位不再施工；消防箱、配电箱、13个外窗（8-10轴北立面1-3层9个窗，20-21轴楼梯间、后窗1-3层4个窗）、8-25轴南立面窗门红色外墙涂料，待具备安装条件时，再由土建施工单位进行施工安装。屋面2m红色面瓦，待1-7轴施工时，再进行施工。直至2021年5月31日双方签订的《工程施工合同》被南阳中院生效裁判文书解除时一直到本次宏奇公司提起诉讼，宏奇公司未对2017年3月31日“情况说明”中的甩项工程和约定“再继续施工”工程进行施工。另外，“情况说明”中的甩项对1-7轴施工范围情况未作描述。现宏奇公司和***公学对鉴定意见书中所列7项“单列部分”存在争议，本案暂不做处理，双方可另行解决。 4、***公学提起的反诉是否与本诉有关。该案宏奇公司本诉是主张支付未付工程款。本案中，双方对鉴定意见书确认的下浮后的工程款总额无异议，对于应扣减的款项即已付工程款和***公学***公司垫付的施工费用双方无异议。有异议的是鉴定意见书中的“单列部分”，该部分包括2017年3月31日宏奇公司的甩项部分和1-7轴施工范围未描述部分。2017年3月31日宏奇公司甩项工程***公学是同意的，此时，***公学就应该寻求第三方对宏奇公司甩项工程进行施工，结果是到2021年8月21日才与第三方签订合同进行施工，迟延了宏奇公司甩项工程的应施工期间。现***公学提出对于这些甩项工程与他人签订合同进行施工，因人材机涨价而要求宏奇公司赔偿损失与本案宏奇公司本诉主张支付工程款并非相同法律关系、同一事实，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。本案中，双方签订的合同已于2021年5月21日被生效法律文书解除。***公学与他人签订的《工程施工合同》时间是2021年8月26日，在***公学与宏奇公司签订合同被解除之后，***公学基于与他人签订的合同所发生的事实提起反诉，与***公学与宏奇公司签订的合同所发生的事实，不是基于相同法律关系、不是同一事实，故***公司本案提起的反诉与本诉无关，可另行起诉。综上，宏奇公司要求***公学支付违约金的请求，本院不予支持。***公学应支付宏奇公司工程款3542316.92元及利息（利息自起诉之日2021年8月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率的6%计算至款付清止）。驳回宏奇公司其他诉讼请求。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条，《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第五百零九条、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十三条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）邓州市***公学于本判决生效后二十日内支付拖欠原告（反诉被告）河南宏奇建筑工程有限公司工程款3542316.92元及利息（利息自起诉之日2021年8月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率6%计算至款付清止）。 二、驳回原告（反诉被告）宏奇公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52361.15元、鉴定费80848元、共计133209.15元，原告（反诉被告）河南宏奇建筑工程有限公司承担17222.61元，被告（反诉原告）邓州市***公学承担115986.54元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月十七日 书记员　　田　梦