马存生、郑州市中原区第五建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省焦作市山阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0811民初2162号

原告：***，男，1956年9月13日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。

委托诉讼代理人：王娟，焦作市城乡一体化示范区正德法律服务所法律工作者。

被告：郑州市中原区第五建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市中原区市场街81号院2号楼3单元11号。

法定代表人：冯进中，董事长。

委托诉讼代理人：宋作武，该公司员工。

被告：焦作市澳华置业有限公司，住所地：焦作市山阳区百间房派出所南。

法定代表人：景海波，执行董事。

委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。

原告***与被告郑州市中原区第五建筑安装工程有限公司（以下简称中原五建公司）、焦作市澳华置业有限公司（以下简称澳华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王娟，被告中原五建公司的委托诉讼代理人宋作武，被告澳华公司的委托诉讼代理人闫全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：⒈被告澳华公司给付原告工程款1680711.37元、赔偿逾期付款违约金521020元，被告中原五建公司承担连带责任；⒉被告澳华公司赔偿逾期付款违约金，以1680711.37元为基数，自起诉之日至付清全部工程款之日止，按年息6%计算，被告中原五建公司承担连带责任；⒊本案费用由被告承担。事实与理由：2011年6月，被告中原五建公司与焦作市贝格耐火材料有限责任公司通过招投标签订了建设工程施工合同，约定焦作市贝格耐火材料有限责任公司将贝格棚户区改造（澳华·一品园）二标段工程项目发包给被告中原五建公司承建，合同约定了固定总价和双方权利义务等条款。被告澳华公司负责项目工程建设开发和工程款支付。在2015年1月23日，山阳区住建局和百间房办事处领导就工程款，组织二被告和河南万安工程监理公司人员进行协调，最终达成一致意见，签订了会议纪要，纪要明确了工程款在一周内结清账目。经原告和被告中原五建公司多次催要，被告澳华公司至今未结清。原告作为实际施工人与被告中原五建公司签订建设工程内部协议，约定由原告具体承建被告澳华公司发包的工程。原告带领众多农民工辛辛苦苦干了几年，却未能得到劳动报酬，给社会带来不安定因素，被告澳华公司必须承担相应的法律责任。根据最高院关于建设工程纠纷司法解释，原告作为实际施工人依法将发包人澳华公司和承包人中原五建公司诉至法院，望公正裁判，依法维护原告合法权益。

被告中原五建公司辩称，对原告的诉讼请求没有异议。

被告澳华公司辩称，澳华公司对原告不负有到期债务。澳华公司与原告个人之间不存在合同关系，两者之间无侵权之债或法律规定之债情形的存在。澳华公司也没有须与中原五建公司向原告承担共同或连带责任情形之存在。故原告要求澳华公司向其直接支付所谓工程款及违约金的合同之债，无事实和法律依据，应予驳回。澳华公司不拖欠中原五建公司工程款。澳华公司与中原五建公司签订的建设工程施工合同合法有效。2015年1月23日会议纪要要求澳华公司、中原五建公司双方依照纪要内容结清账目，2月9日双方确定案涉工程决算款为人民币13545019元，除已付款外，澳华公司需再支付给中原五建公司517000元达到合同约定的95%付款额的标准，留质保金工程结算价款的5%为677251元。2015年1月23日会议纪要载明的“没有完成部分”，即该会议纪要第一部分列明的未做完项目从质保金内扣除。2015年2月10日，澳华公司即已将双方结算确认的剩余款项517000元向中原五建公司足额进行了支付。也就是说，截止2015年2月10日，除留存的工程款的5%质保金677251元外，澳华公司不欠付中原五建公司工程款。2016年3月31日，中原五建公司从澳华公司临时借款124314元，并同意该笔借款从工程款质保金中扣除。2016年8月30日，澳华公司、中原五建公司就工程质保金应扣事项达成共识，同意并确认从质保金直接扣除66428元，且中原五建公司须将价值33280元的户内配电箱空开足额补齐，并将价值80000元的弱电箱移交澳华公司。但事实上，中原五建公司并未向澳华公司移交弱电箱和补齐户内配电箱空开，因其未实物补齐，故应扣减对等金钱。案涉工程质保金扣除双方确认的各项扣款后仅剩373229元。中原五建公司在合同履行过程中，因自身原因造成工期严重延误，构成合同违约。依照合同约定及会议纪要要求，中原五建公司须将案涉工程的施工资料向澳华公司移交并配合工程备案工作，但至今未移交施工资料和进行竣工备案。中原五建公司也没有及时足额向澳华公司出具合法的税务发票，应限期履行并赔偿澳华公司损失。工程质保期限内，本应由中原五建公司负责的维护保养工作，以及因工程施工质量引发的返工、修复等义务，经多次催告无故不履行。澳华公司为避免损失进一步扩大，更为了业主权益，自行进行修复。为此产生总额526908元的费用。综上，澳华公司与原告无债权债务关系，也不欠付中原五建公司任何工程款，反而实际超付和享有索赔权利。故原告请求判令澳华公司向其承担工程款清偿责任，无事实和法律依据，应予驳回。结合原告方当庭明确的诉讼请求，其违约金计算是从2015年2月1日起算，且自认是在2020年4月3日起诉，结合原告证据，没有诉讼时效中止、中断的情形存在，因此原告的诉讼请求已超诉讼时效，丧失胜诉权。

二原告举证十二组证据，被告中原五建公司未举证，被告澳华公司举证十组证据。本院当庭组织当事人对证据进行质证并存卷佐证。就上述证据，本院分别认定如下：原告证据1中的招标通知书、中标内容及条件表与建设工程施工合同所载工程名称、招投标日期、中标价均可相互印证，均真实有效，被告澳华公司异议不能成立，予以确认；证据2中内部协议与证据1亦可相互印证，澳华公司异议不能成立，予以确认；授权委托书真实有效，予以确认；证据3真实有效，予以确认；证据4中王新伟仅出具书面证言而未出庭，且其证言内容亦不能证明原告所称指向，不予确认；证据5真实有效，予以确认；证据6中贾小虎仅出具书面证言而未出庭，其证言内容亦无其他证据相印证，不予确认；证据7中的四名证人虽未出庭但其身份均可查证，且证人出具的书面证言之间、证言与通知之间均可相互印证，对其书面证言予以确认；证据8中明细表澳华公司不认可，诉讼中双方均认可澳华公司已支付原告及中原五建公司的工程款为12591314元，以此认定；户口本真实性予以确认；证据9真实性予以确认；证据10真实性予以确认；证据11真实有效，澳华公司异议不能成立，予以确认；证据12真实性予以确认。被告澳华公司证据1真实性予以确认，且原告异议不能成立；证据2、证据3真实性均予以确认；证据4中决算清单未经中原五建公司人员签字认可，系澳华公司单方制作，原告异议成立，不予确认；工程决算书与原告所持决算书相比，正文末添加了一行半的内容，原告对此不认可，故对双方所持决算书中内容一致的部分予以确认，对添加的部分不予确认；证据5、证据6真实性均予以确认；证据7原告异议成立，对其中有原告签名的2份证据真实性予以确认，无原告签名的证据不予确认；证据8中紧急通知原告异议成立，不予确认；通知系澳华公司制作，不能证明已向原告与中原五建公司送达，不予确认；施工维修协议等5份证据及证据9真实性不予确认，澳华公司仅举证协议与收到条，而未举证证明协议实际履行的相关证据，不足以证明维修费是否实际发生及支出情况，原告与中原五建公司亦不认可，不予确认；证据10真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下：2011年8月29日，焦作贝格耐火材料有限责任公司（原耐一）棚户区改造施工工程二标段（3#、5#、9#、10#、15#、16#楼），经公开招投标确定被告郑州市中原第五建筑安装工程有限公司中标并备案。后被告焦作市澳华置业有限公司作为发包人，被告中原五建公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，约定：为建设焦作市贝格耐火材料有限责任公司（原耐一）棚户区改造工程施工（二标段），发包人已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程名称贝格棚户区改造（澳华·一品园）二标段，地点焦作市富康路东侧、长兴路南侧（原耐一家属院），工程内容为招标文件规定及变更内容，工程立项批准文号焦发改城市[2011]424号批文，资金来源自筹；承包范围为招标文件规定及设计变更的内容，工期总日历天数234天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准合格，采用固定总价合同形式，金额14027176.37元。该合同首部所列发包人为“焦作市贝格耐火材料有限责任公司（原耐一）”，尾部发包人处加盖了焦作市澳华置业有限公司合同专用章。

2011年9月20日，被告中原五建公司作为甲方，原告***作为乙方，双方签订建设工程内部协议，约定：工程名称贝格棚户区改造（澳华一品园），项目名称二标段3#、5#、9#、10#、15#、16#楼，砖混六层；工程地点焦作市富康路东侧，长兴路南侧（原耐一家属院）；工程造价14027176.37元。双方自愿订立协议，乙方隶属甲方管理，由乙方承包建设以甲方名义承揽的焦作市澳华置业有限公司所有建设工程；甲方向乙方收取管理费，按照工程总价的1%计收。甲方在本协议生效之后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。如发包方支付乙方工程款进入甲方账户后，甲方在收取管理费之外不得扣留工程款，应在五日内及时转到乙方指定账户；乙方享受甲方提供的施工所需资质及经营许可。利用建筑业资质，完全自主的开展相关产品经营业务。经营上实行内部独立核算、自负盈亏。一切正常利润归乙方所有，不受甲方干涉。负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主解决。按时足额向甲方缴纳管理服务费。乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围，产生的一切后果由乙方负全责；乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理，甲方积极协助。合同签订当日，被告中原五建公司向原告出具法人授权委托书，其法定代表人冯进中代表该公司授权***为代理人，代理人有权以公司名义在贝格棚户区改造（澳华·一品园）二标段中与此有关的工程招投标，日常列会，施工管理，工程中审计决算等事宜。代理人办理的与之有关事务该公司均承认。2012年3月12日，中原五建公司出具委托书，委托原告妻子武希罕到澳华公司办理工程款结算业务。武希罕于当日书面保证下次来结算工程款带发票，如不提供正式发票，不再支付工程款。

2015年1月23日，就澳华一品园小区中原五建公司工程款一事，在百间房办事处召开会议，参会人员有区住建局宋国安、刘松涛，百间房办事处姬福生、秦金玲、王新伟、孙志勇，澳华公司齐力、呼天水，中原五建公司宋作武、武玉平，河南万安工程监理公司张俊成，经几方协调达成如下意见：一、关于澳华公司所列二标段未做完项目。1.扣除项目：外墙腰线102000元，推拉门48600元，铝合金隔扇104551.22元。2.部分扣除项目：坡屋面130000元，玻璃雨棚10000元，二标垃圾外运10000元，胶粉聚苯颗粒外墙面保温150000元，基础机械挖土70000元，外墙窗户30000元。3.限期整改或维护的项目：⑴首层门、外墙窗户、弱电箱、首层窗护栏4项春节前安装完成，验收合格后，不予扣除。⑵坡屋面、平屋面工程、屋顶晒台、阳台防水4项按百姓需求做好维护，平屋面工程、屋顶晒台、阳台防水3项不予扣除。4.不予扣减项目：阁楼外门、楼梯间踢脚线、飘窗栏杆、排水管、验收、塔吊基础铺拆费固定式带配重、安装拆卸费塔式起重机、场外运输费塔式起重机、室内外高差。二、其它。⑴参照一标段外墙保温摘除。⑵电线变更、塑钢窗变更合计100000元。⑶隐蔽工程及二标段提出的误工费合计800000元。⑷不摘除项目由中原五建确保验收合格。三、见此纪要后，双方一周内结清账目，按照合同及此会议纪要澳华公司将余款打入办事处，中原五建公司将钥匙、资料交付办事处，建设单位、施工单位签字盖章后视以上条款为协议内容。与会人员均签名。

2015年2月9日，呼天水、张俊成、***分别作为建设单位澳华公司、监理单位、施工单位的代表，共同出具工程决算书，内容：郑州市中原五建承建焦作市贝格棚户区改造工程二标段六栋楼房，根据山阳区住建局和百间房办事处协调确认之日起，工程款结算应付给郑州市中原五建517000元，达到合同付款95%条款。2015年2月6日、7日、10日，武希罕三次在澳华公司处借款共计517000元。原告于2015年2月7日向澳华公司出具保证，称其保证2015年3月25日前将所欠澳华公司工程款发票及财务手续补齐。2015年2月10日，澳华一品园接待中心殷歌收到3#楼19套、5#楼27套，6个单元共46套房屋钥匙，并出具收条。2015年2月12日，中原五建公司澳华一品园二标段项目部张贴维修电话通知，称二标段16#楼现已交钥匙，各业主拿到钥匙后如需维修，可分别拨打负责水电、门窗、土建、防水人员的维修电话，并附人员名单及电话号码。

2016年3月31日，原告向澳华公司借款124314元用于袁福平购买1#楼一单元六楼东户，并出具借条同意将此款从二标段六栋楼的质保金中扣除。2016年8月30日，李志军、张俊成、呼天水、***在工程部经协商列出二标段质保金应扣除事项清单，内容为，根据2015年元月23日区住建局、百间房办事处、澳华公司、监理公司、郑州中原五建总包单位共同协商会议纪要内容，经甲乙双方协商处理结果如下：1.弱电管。管子预埋过，乙方将未安装的箱子交给甲方，甲方从乙方质保金中扣除22500元。2.首层窗防护。每平方米120元，合计87856元。处理意见是从乙方中扣除一半共计43928元。3.户内配电箱是空箱没有空开的处理意见。郑州中原五建总包单位（二标老马）剩多少拿多少，按统计多少户计算。

2020年3月27日，中原五建公司向澳华公司出具催款函称，中原五建公司承建的澳华一品园小区二标段已经交付澳华公司实际使用，质保期也无出现质量问题。截止今日，澳华公司仍欠工程款共计950000元。期间中原五建公司曾多次催告，但至今仍未结清余款。澳华公司拖欠工程款的行为已构成违约。望能及时联系解决问题，中原五建公司将积极提供相关合同手续予以协助。希尽快履行付款义务。

后原告于2020年5月25日提起本案诉讼。诉讼中，原告申请对贝格棚户区改造（澳华·一品园）二标段工程项目决算进行审计，确认工程决算总价和应付工程款数额。焦作安益会计师事务所接受本院委托，于2021年1月25日作出焦安益司会鉴字[2021]第001号司法会计鉴定报告。鉴定报告载明，就工程总造价，原被告双方均认可的有：签约合同价14027176.37元，会议纪要调增金额900000元，调减金额655151元，合计工程价款14272025.37元。原告和中原五建公司认为14272025.37元为工程总价款，澳华公司认为应再减去会议纪要调减的外墙保温摘除727006元，减去后工程总价款为13545019.37元。原告和中原五建公司认为不应再减去外墙保温工程款，理由是外墙保温工程款已在会议纪要中所列“部分扣除项目”中的胶粉聚苯颗粒外墙面保温150000元中扣除，不应重复扣除。鉴定机构认为各方对工程总价的异议，是由于对会议纪要中有关条款理解不同造成，对于有争议的条款是否应扣除，鉴定机构不发表意见。就工程质保金事项，澳华公司认为应扣减首层窗防护87856元的一半43928元、弱电管22500元、配电箱33280元、维修费526908元。原告认为首层窗防护43928元、弱电管22500元已在会议纪要中扣除，澳华公司要求重复扣除没有依据，弱电箱和配电箱已经交给澳华公司，维修费不认可，维修通知没有通知原告和中原五建公司。对于以上维修事项是否存在，应否扣减质保金金额，鉴定机构不发表意见。综上，鉴定机构作出鉴定结论：1.除去有争议事项的原告施工的“澳华一品园二标段”工程总造价14272025.37元；2.澳华公司已支付原告及中原五建公司的“澳华一品园二标段”工程款12591314元；3.按原告及中原五建公司认为的工程总造价减去已收工程款，应付未付工程款为1680711.37元（含质保金）。按澳华公司认为的工程总造价再扣减“外墙保温工程”727006元，工程总造价为13545019元，再减去已付工程款，应付未付工程款应为953705.37元（含质保金）。4.就原被告产生的“外墙保温工程摘除”及“维修工程扣减质保金”事项产生的分歧，按法庭判决为准。鉴定机构所列“其他需说明事项”内容：澳华公司称根据会议纪要“参照一标段外墙保温摘除”应扣减工程款727006元的金额来源于一标段外墙保温工程。

本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案原告***与被告中原五建公司签订的建设工程内部协议约定，原告使用中原五建公司提供的施工所需资质及经营许可，经营上实行内部独立核算、自负盈亏，中原五建公司按工程总价的1%计收管理费。中原五建公司除收取固定比例管理费外，不承担经营风险。原告作为个人并不具有承揽建设工程的资质，故该协议的性质为出借资质。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。澳华公司不认可焦作安益会计师事务所的鉴定结论，但并未提供证据证明该鉴定存在程序违法或结论缺乏依据等不应采信或应重新鉴定情形，故应采纳该鉴定结论，据此确定工程价款。

原告***借用有资质的中原五建公司名义，进行了贝格棚户区改造（澳华·一品园）二标段工程的实际施工，为该工程的实际施工人。2015年1月，在原告已完成案涉工程主要部分施工的情况下，经山阳区住建局、百间房办事处、澳华公司、中原五建公司、监理单位五方协调，就案涉工程款一事达成一致意见，形成会议纪要。鉴定意见书所称由于原被告对会议纪要中有关条款理解不同造成对工程总价的异议，体现在是否应减去外墙保温摘除727006元。会议纪要第一条第2项“部分扣除项目”共列出六项扣除项目，其中包括“胶粉聚苯颗粒外墙面保温150000元”；第二条共列出四项内容，除第4项“不摘除项目由中原五建确保验收合格”不涉及具体项目外，其余第1项至第3项均系就具体施工项目进行的约定，其中第1项“参照一标段外墙保温摘除”，仅列出项目“外墙保温”而未列明金额；第2项与第3项均不但列明了项目，亦列明了金额。澳华公司主张该项目应摘除727006元，该金额并未载明于会议纪要中，且“外墙保温”作为一个工程项目，不应摘除两次。故“外墙保温”项目摘除的金额应以会议纪要载明的“胶粉聚苯颗粒外墙面保温150000元”为准，工程总价中不应再扣减外墙保温摘除727006元。

鉴定意见书所称双方就质保金金额应否扣减的分歧意见，具体为四项内容：首层窗防护减半43928元、弱电管22500元、配电箱33280元、维修费526908元。其中首层窗防护减半43928元和弱电管22500元，在原告于2016年8月30日与李志军、张俊成、呼天水等协商后就二标段质保金应扣除事项所列清单中的第1、2项中已清晰列明，原告主张不应扣除不能成立，应当自质保金中扣除；质保金应扣除事项清单第3项就配电箱提出的处理意见为“郑州中原五建总包单位（二标老马）剩多少拿多少，按统计多少户计算”，故澳华公司以经统计有208户的配电箱未补齐为由，主张扣除配电箱33280元理由充分，原告主张配电箱已交付证据不足，该款应当自质保金中扣除；维修费526908元，在质保金应扣除事项清单中既未列项亦未注明金额，澳华公司主张扣除依据不足，该款不应自质保金中扣除。综上，应扣除款项共计43928+22500+33280=99708元。1680711.37-99708=1581003.37元，故被告澳华公司尚欠付原告工程款1581003.37元。原告要求被告澳华公司支付欠付工程款并自起诉之日起支付逾期付款违约金，应予支持，但原告要求按年利率6%计算逾期付款违约金，没有依据，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付；原告要求被告中原五建公司就工程款及逾期付款违约金承担连带责任，理由正当，应予支持。被告澳华公司辩解称其与原告个人之间不存在合同关系，原告要求澳华公司支付工程款及违约金无事实和法律依据，该辩解意见不能成立，本案中原告为实际施工人，澳华公司为发包人，故原告有权向澳华公司主张工程款；被告澳华公司辩解称原告的起诉已超时效，亦不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈡项、第二十六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条之规定，判决如下：

一、被告焦作市澳华置业有限公司应于本判决生效后十日内向原告***支付工程款1581003.37元；

二、被告焦作市澳华置业有限公司应于本判决生效后十日内向原告***支付逾期付款违约金（以1581003.37元为基数，自2020年5月25日起至实际清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被告郑州市中原区第五建筑安装工程有限公司就上述工程款及逾期付款违约金承担连带责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25221元，由被告焦作市澳华置业有限公司负担23708元，原告***负担1513元；保全费5000元，由被告焦作市澳华置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　樊媛媛

人民陪审员　　肖玉巧

人民陪审员　　王法玲

二〇二一年五月十七日

书　记　员　　马艳玮