某某、林州东城民生置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫05民终4549号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月22日生，汉族，住林州市。

被上诉人（原审原告）：林州东城民生置业有限公司，住所地林州市龙山街道办事处西街村。

法定代表人：付全昌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1961年12月10日出生，汉族，住河南省林州市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南新天河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南洪威建设工程有限公司，住所地林州市北关小池村中街。

法定代表人：闫贵法，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系该公司职工。

上诉人***因与被上诉人林州东城民生置业有限公司（以下简称民生公司）、河南洪威建设工程有限公司（以下简称洪威公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2016）豫0581民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，改判民生公司返还栗毅平工程款、材料款等共计916491.2元，洪威公司承担连带责任。事实和理由：***在民生公司的借款数额是1450399.4元，13套争议房产价格是1698890元。工期延误原因在于民生公司手续不全等原因。未完成项目用的是***的材料及机械。

民生公司辩称，***超领工程款应予返还，未按约定完工应给付违约金，请求驳回上诉，维持原判。

洪威公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。

民生公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带返还原告超支工程款￥175万元（以鉴定确定的数据为准）；2.依法判令二被告连带支付原告违约金￥270000元；3.依法判令二被告连带赔偿原告因超支工程款造成的利息损失；4.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年8月5日，被告洪威公司（作为甲方）与被告***（作为乙方）签订《建设工程内部承包协议》，双方约定：一、项目名称：林州市东城区东城旺世九区项目部3#、5#、1-42轴。十一、其他约定：（二）甲乙双方约定，因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外所负的一切债务由乙方负责清偿。（四）工程项目承包人（乙方）和我公司（甲方）之间是一种独立的承包关系对外承担独立的法律责任，今后凡遇工程所涉及的一切债权、债务纠纷均由工程项目承包人（乙方）全部承担。十三、担保方的权利和义务：在甲方、乙方发生争议时，负责调解、执行双方认定(或法定)的经济数额，担保单位从该项目工程款中划拨给应得方。落款为甲方：河南洪威建设工程有限公司印章，乙方代表***，担保方：担保单位1林州东城民生置业有限公司工程部印章，担保单位2林州东城民生置业有限公司第九区项目部印章。同时，有“2010年11月22日补”字样。林州东城旺世九区项目部（作为甲方）与被告洪威公司（作为乙方）签订了《东城旺世九区住宅楼施工合同》，合同内容为：经甲、乙双方协商现将东城旺世九区叁号五号楼交由***施工，现将达成条款明细如下：一、施工地点：西街村。二、施工楼号：五号楼1-43轴，叁号楼3852.1㎡×635元/㎡=2446083元。三、建筑面积7302㎡，单价635元，合计4636770元。四、开、竣工日期：2010年8月1日---2011年6月30日。九、劳保统筹基金，承包单价已包括该基金，若发生有甲方交纳的劳保统筹基金转至乙方账户后，该基金将抵做乙方的工程款。十、奖罚：乙方必须按约定工期完成，提前一天奖300元，推迟一天罚500元。非人为不可抗拒灾害，工期顺延。2012年3月17日，被告***出具九区3#-5#未完项目汇总表，未完部分主要包括：1、3#楼未完部分；2、5#楼未完部分；3、税金，汇总合计价款1567912.66元。原告民生公司支付给被告***的工程款包括：1、与原告民生公司要求售房价格一致的出售20套房屋款3371180元；2、与原告民生公司要求售房价格不一致的出售13套房屋款1911100元（合同价）；3、被告***从原告民生公司处借支的工程款1601156.4元；4、原告民生公司为被告***代交税款43330元，原告民生公司为被告***代交电费3630元，上述款项合计6930396.4元。

另查明，原告民生公司曾于2013年7月26日起诉被告洪威公司、***，要求被告返还超使原告工程款120万元，后撤回起诉，林州市人民法院作出（2013）林民二初字第96号裁定书，准许原告民生公司撤回起诉。

一审法院认为，本案争议工程由被告***负责实际施工，该工程总造价为2446083元+4636770元=7082853元，而被告***书写的未完项目汇总表显示未完项目汇总合计1567912.66元，故认定被告***完成的工程量造价应为7082853元-1567912.66元=5514940.34元。因原告民生公司实际支付给被告***的工程款（包含***售房所得及代缴电费）6930396.4元，故认定原告民生公司多支付被告工程款6930396.4元-5514940.34元=1415456.06元。因该工程约定竣工日期为2011年6月30日，但直至2012年3月17日仍存在部分工程未完工的情况，被告***应承担相应的违约责任。《东城旺世九区住宅楼施工合同》约定违约责任为推迟一天罚500元，本院认定违约期间为2011年7月1日至被告***确认无法完工的日期(2012年3月17日）共260天，被告***应支付违约金500元/天×260天=130000元。综上，被告***应返还原告民生公司超支工程款1415456.06元及违约金130000元。在被告洪威公司提供的《建设工程内部承包协议》约定被告***与被告洪威公司之间是一种独立的承包关系对外承担独立的法律责任，今后凡遇工程所涉及的一切债权、债务纠纷均由被告***全部承担，而原告民生公司在此协议上加盖了其工程部及9区项目部印章，说明原告民生公司对被告洪威公司与被告***之间的约定是知情的，因此，对于原告民生公司要求被告洪威公司承担相关给付责任的诉讼请求，不予支持。对被告洪威公司要求驳回原告民生公司对其诉讼请求的答辩意见予以采信。原告民生公司要求被告赔偿原告因超支工程款造成的损失，因超支工程款的过错在于原告，故对该项诉讼请求，不予支持。被告***辩称工期拖延的原因不在于自身，但未提供相应证据，对该答辩意见不予采信。原告民生公司与被告***双方就售房顶工程款及售房价格一事达成合意，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均产生约束力。因被告***自行降低售房价格，其实际售房价格与原告民生公司要求的售房价格间的差价，应由被告***承担。被告***辩称从原告处借款1570000元，且为高利贷3分息，不是真正意义上的工程款，且本息合计1577471.4元，但在原告民生公司提供的借条或借据上，均有被告***签字，借款时间与施工时间一致，借款用途中有“钢材款”、“西街项目工程款”、“工人工资”等字样，应认定为原告民生公司支付的工程款。被告***辩称其售出的房产中，有13套未实际交付，因被告***售房的后果应归责于原告民生公司，因售房而产生的给付责任由原告民生公司负担。被告***辩称项目已全部按图纸结束，直到工程全部完工，与其自己书写的未完项目汇总表相互矛盾，亦未提供相应证据予以证实。因此，对被告***的答辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告栗毅平于本判决生效后十日内偿还原告林州东城民生置业有限公司超支工程款1415456.06元；二、被告栗毅平于本判决生效后十日内支付原告林州东城民生置业有限公司违约金130000元；三、驳回原告林州东城民生置业有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***是本案争议工程的实际施工人，***与民生公司对工程总造价7082853元、对***出售的20套房屋的价款3371180元、民生公司代栗毅平缴纳的税款43330元、电费3630元均无异议。对双方有争议的未完工项目价款，原审判决根据***书写的未完项目汇总表上显示未完项目汇总合计1567912.66元计算并无不当。关于***在民生公司借款数额，民生公司主张为1601156.4元，***主张为1450399.4元，民生公司提供了***签字的借条等手续，***的抗辩未有足够证据支持，因此，应认定为1601156.4元。对双方争议的13套房屋的价款，民生公司主张为1911100元，***主张为1698890元，民生公司与***就售房顶工程款及售房价格一事达成合意，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均产生约束力。因***自行降低售房价格，其实际售房价格与原告民生公司要求的售房价格间的差价，应由***承担。故13套房屋的价款应认定为民生公司主张的1911100元。***辩称工期拖延的原因不在于自身，但未提供相应证据，本院不予采信。***要求民生公司返还***材料款等共计916491.2元的请求，其可另案提出主张。

洪威公司提供的《建设工程内部承包协议》约定，***与洪威公司之间是一种独立的承包关系对外承担独立的法律责任，今后凡遇工程所涉及的一切债权、债务纠纷均由***全部承担，而民生公司在此协议上加盖了其工程部及9区项目部印章，说明民生公司对洪威公司与***之间的约定是知情的，原审判决驳回民生公司要求洪威公司承担相关给付责任的诉讼请求并无不当。上诉人***的上诉请求没有充分证据及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18709元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长张静

审判员***

审判员***

二〇一七年十月三十一日

书记员张朋