某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫05民终4042号 上诉人（原审被告）：***，女，1974年3月19日出生，汉族，住安阳市。 委托诉讼代理人：***，河南安易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月31日出生，汉族，住河南省安阳市汤阴县。 委托诉讼代理人：***，大沧海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑行政路37号。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，河南兴亚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2021）豫0505民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院未依职权认定工程承包合同无效，也未进行释明，径直判决***给付工程款，属认定事实错误和适用法律错误。***与嘉丰公司签订《蒙东新区二期工程项目负责人》协议，属嘉丰公司将建设工程转包给无资质的个人，属于非法转包，***与***签订《工程承包合同》，属于将劳务部分分包给无劳务资质的个人，属于违法分包，一审法院应当查明前述两份协议的效力，或对当事人进行释明，但却未审查和释明，将***与***之间的法律关系定性为转包，将***定性为实际施工人，属于认定事实和适用法律错误。二、一审法院对***主张工程款的付款条件是否成就、***是否中途撤场、建筑工程决算书的有效性、以房抵债等基本事实认定不清。1.一审法院未对***与***签订的工程承包合同的效力予以认定，在合同有效的前提下，根据合同的约定，结合***未施工完的事实，***诉请求工程款并不具备合同约定的支付条件，或者说，因未竣工验收，***依约仅能主张65万元的工程款。一审法院将竣工验收签到表等同于竣工验收合格，判决***支付工程款，属基本事实认定不清。2.***提交的***的录音资料中，***明确说明***中途退场，***受嘉丰公司之邀进场继续施工，***与***之间已结算清楚，一审法院仅凭***在建筑工程决算书上签字行为，认定***不存在中途退场，未与***结清工程款，属于认定事实不清。3.一审法院认定案涉工程结算金额为3,836,204.28元、***施工面积为10,685.24平方米折合工程款2,938,441元的基本事实认定不清。《建筑工程决算书》中审核造价确认签署表上显示：河南新四方工程项目管理咨询有限公司处没有公司公章，而是造价员***的造价印章。但造价员***造价印章却显示有效期至2019年12月31日，***签署时间却是2020年3月15日。即该决算书是在***造价印章失效的情况下形成，依法该决算书不能作为定案依据。《蒙东新区二期10#11#楼未完成工作量》显示建筑总面积是10,685.24平方米，但一审法院却将此面积混同为***实际施工面积，并据此得出***工程款2,938,441元,属认定基本事实不清。依法《工程承包合同》应属无效，《建筑工程决算书》不能作为定案依据，且有充分证据可以证实***中途退场的前提下，一审法院仍然作出***施工面积为10,685.24平方米，总工程款为2,938,441元的认定，属认定事实不清。4.一审法院对***是否收到20万元保证金的基本事实认定不清。***向***出具的收到条上明确显示收到20万元保证金，但一审法院仅凭***“当庭称未收到20万元保证金”的一面之词就认定其未收到该保证金，而忽略其作为完全行为能力人应对其法律行为负责的法律原则性规定，属认定基本事实错误。5.一审法院对***收取嘉丰公司工程款的金额、方式、时间，***收到工程款的具体金额、收到166万余元的构成和收到时间，嘉丰公司出资141,115元购买材料是否用于工地其他楼号，***将7套房屋给付嘉丰公司换取现金的法律性质等等诸多案件基本事实，均未查明清楚。 ***答辩称：***并未支付我方20万元保证金，并且还拖欠我方工程款729,719元，虽然我方认可在一审中我方出具的收到条的真实性，但并不认可其证明内容，收到条上显示我方收到了1,901,250元，但是不包含保证金20万元，***的上诉状中所陈述的关于20万元保证金包含在房票1,251,250元之内属于虚假陈述，因为一审庭审中对该部分房票的数额及内容各方表述非常清晰，并不存在包含保证金的事实。另外嘉丰公司及***向我方支付工程款均是通过转账支付，不存在现金，所以根据三方所支付的内容可看出***仍欠我方保证金和工程款。根据建设工程结算审核造价确认签署表，***的签字是发生在2020年元月份，因此***并未退出该工程，其与***之间的工程承包合同并未终止，一审判决让***支付***工程款并无不当，一审未判决嘉丰公司负责支付剩余工程款我方对此存在争议，并不认可，由于牵扯到上诉费的问题选择不上诉，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 嘉丰公司答辩称：***的上诉理由不成立，应当驳回上诉。理由认同***的答辩理由，另补充：所委托的新四方咨询公司出具的结算书仅是一个结算审核造价意见，需要双方签章确认，如***对该结算书有异议或不认可，可以不签字确认，既然***已签字确认，就表示认可。对于造价员的印章问题，由于该印章处于变动过渡期，尚未有新的印章，现该造价员印章已不再使用，所以造价员的印章问题并不影响双方的意思表示。公章问题，由于尚欠其审计费用，尚未加盖公章，但并不影响双方进行确认的意思表示，现结算书已完善，对此并不会影响结算书的真实性，双方签字的确定性。对于一审中认定嘉丰公司未付工程款金额为416,997.78元，对该数额有异议，准确数额应为323,336.28元。 ***的一审诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款729,719元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2016年8月10日起计算至还清之日止）；2.判令被告退还原告交纳的保证金20万元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2016年1月2日起计算至还清之日止）；3.本案的所有诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2015年6月23日，被告嘉丰公司与被告***签订蒙东新区二期工程项目负责人，发包方（甲方）为嘉丰公司，负责人（乙方）为***，约定一、工程名称：蒙东新区二期项目；工程地点：郭王度村；工程内容：土建、水电安装；建筑面积：约10319.36平方米；二、承包方式：包工包料；三、工程承包范围：10#、11#楼施工图纸内的土建、水电安装。（甩项工程除外）……六、建筑工程施工结算主要依据及结算方法：……7.工程验收合格后，甲方在收到乙方报送的完整施工资料正本及结算书之日起30日内审核确认，工程结算核定完毕后除留3%保修金，30日内付清工程款。质量保修金按国家规定到期无息返还。……9.定额人工费及零星借工按69元/工日，施工期内政府政策性调整不再调整；……十二、工程分包：未经甲方许可，乙方不得将分项工程对外分包；……十五、税金：甲方代收代缴乙方应缴的建筑业营业税、城建税、教育费附加、地方教育费、企业所得税、印花税，该款从每次拨付工程款中扣除。如国家有新的政策性文件，按问价执行。管理费1%。 2015年7月20日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订工程承包合同，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：蒙东新区二期项目；2.工程地点：郭王度村；3.工程内容：土建、水电安装；4.建筑面积：约10319.36平方米；5.结构形式：砖混结构；6.建筑层数：地下一层、地上六层；二、承包方式：大清包（包工不包料）；三、承包价格：根据施工图纸按现行构架的建筑面积计算规则计算每平方米275元；……八、付款办法：按每栋楼计算：1.三层封顶付35万；2.主体封顶再付30万；验收后每栋楼再付20万元；3.装修及安装工程完，付到总工程造价的87%；4.经五方验收合格交钥匙后，30日内付到总造价的97%；5.剩余3%质量保证金，一年后无质量问题一次性付清；6.工程变更增减部分以实结算；7.施工过程中，乙方无故停工或不干造成的经济损失由乙方自负，甲方概不结算。8.甲方付款不到位，造成停工、延误工期由甲方负责；9.保证金在订合同前缴纳，到主体封顶后10日内退还100%。 原告***向被告***支付保证金20万元，具体情况为：2015年7月27日，原告***向被告***转账10万元；2015年8月11日，原告***向被告***转账10万元。 2016年8月9日，蒙东新区二期10#11#楼基础、主体验收；2018年7月3日，蒙东新区二期4#5#10#11#楼竣工验收。 2016年8月11日，原告***出具收到条：“今收到蒙东新区10#11#楼（***）工程款壹佰玖拾万壹仟贰佰伍拾元整。(包括***贰拾伍万元、公司付肆拾万元、保证金贰拾万元)（房票七套合计壹佰贰拾伍万壹仟贰佰伍拾元）”。但，原告***称实际并未收到保证金20万元。出具的收到条总数内，也不包含保证金20万元。 被告嘉丰公司与被告***曾经商议由嘉丰公司把十套房屋抵顶被告***部分工程款，该十套房屋中的七套房屋由***以工程款的方式支付给了原告***，***将该七套房屋从嘉丰公司换取了125.125万元。另一套房屋由嘉丰公司出售后将房款给付***（264,421元）。目前，尚有两套房屋票据（票据显示价值466,991元）在***处。 2020年3月15日，经河南四方工程项目管理咨询有限公司审核，项目名称：蒙东新区二期10#11#楼；报审结算金额（元）：7,229,251.50元；调整金额（元）：3,393,047.22元；审定结算金额（元）：383.6204.28元；建设单位嘉丰公司于2020年3月15日在建设工程结算审核造价确认签署表加盖印章，施工单位***于2020年元月20日在建设工程结算审核造价确认签署表签字。 2019年12月28日，由建设单位、监理单位、施工单位、10#11#楼负责人共同签字确认蒙东新区二期10#11#楼未完成工作量17项，总计307,472元。 2017年7月份至2018年5月份，被告嘉丰公司出资141,115元购买材料，用于案涉工地施工。 根据原告***与被告***签订的合同及未完工程量结算单、结算报告显示，***实际施工面积为10685.24平方米，单价275元/平方米，合计总工程款为2,938,441元。截止目前，原告***共收到工程款1,901,250元（其中包括收取嘉丰公司七套房票款1,651,250元）。 截止目前，被告嘉丰公司向被告***支付工程款1,588,479.5元、向原告***支付工程款1,651,250元。应收管理费38,362元。 综上，关于原告***主张的未付工程款方面，应付总工程款为2,938,441元，减去已收工程款1,901,250元，减去未完成工作量307,472元，尚欠未付工程款为729,719元。 关于被告嘉丰公司是否欠付被告***工程款方面，案涉工程经审核，审定结算金额为3,836,204.28元，减去向被告***支付工程款1,588,479.5元、减去向原告***支付工程款1,651,250元、减去应收管理费38,362元，减去嘉丰公司购买材料141,115元，尚欠未付工程款416,997.78元。被告嘉丰公司尚有两套房票在被告***处，票据显示价值466,991元。 一审法院认为，被告***为案涉工程蒙东新区二期项目的实际承包人，***将上述工程进行转包，原告***为实际施工人，该事实有蒙东新区二期工程项目负责人、工程承包合同等证据及原、被告当庭陈述证实，法院予以确认。***作为实际施工人，根据约定将上述工程施工完毕后，***拖欠工程款729,719元未给付，有权向***主张权利，***应当给付***剩余工程款729,719元。因工程验收时间是2016年8月9日，故原告主张从2016年8月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合合同约定，法院予以支持。 关于被告***答辩，***与***之间的承办合同在2016年底就已终止，并已结清应付工程款的意见，经查，原告***与被告***签订有工程承包合同，并按照合同实际履行，***在案涉工程建筑工程结算书中也有签字确认，期间虽有部分单据上缺少***的签字，但并不足以证明***与***之间的合同终止，故对被告***的答辩意见不予采纳。关于***答辩称已经退还原告***保证金20万元的意见，经查，虽有原告***出具的收条显示：“今收到蒙东新区10#11#楼（***）工程款壹佰玖拾万壹仟贰佰伍拾元整。(包括***贰拾伍万元、公司付肆拾万元、保证金贰拾万元)（房票七套合计壹佰贰拾伍万壹仟贰佰伍拾元）”。但该内容中括号内各项数额总数与括号外标识总数不一致，相差20万元，原告当庭称并未实际收到20万元保证金，且***亦未提供向原告***退还保证金的证据，故法院对该答辩意见不予采纳。合同约定，从主体封顶日即2015年12月22日起十日内退还保证金，故原告主张保证金从2016年1月2日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合和他那个约定，法院予以支持。 关于被告嘉丰公司答辩，原告与嘉丰公司不存在合同关系，原告不应向嘉丰公司主张，嘉丰公司没有收取原告的保证金，嘉丰公司与被告***存在合同关系，但不拖欠工程款，应当驳回原告的诉讼请求的意见，经查，被告嘉丰公司辩称罚款、个人所得税、维修工人工资及材料费、验收招待费、买代表等费用，目前证据不足以证明以上项目的费用应折算至嘉丰公司向***支付工程款内，综合上述情况，仅依据建筑工程结算书核定的工程造价及支付款项凭证，法院认定嘉丰公司尚欠***工程款416,997.78元，但被告嘉丰公司尚有两套房票在被告***处，票据显示价值466,991元，综合以上情况，目前无法确认嘉丰公司是否拖欠被告***工程款。原告与嘉丰公司之间确未签订合同，不存在合同关系，且目前无法确认嘉丰公司拖欠***工程款，法院对该答辩意见予以采纳。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***剩余工程款729,719元及利息（从2016年8月10日起至本判决限定履行期限届满之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、被告***于本判决生效之日起十日内退还原告***保证金200,000元及利息（从2016年1月2日起至本判决限定履行期限届满之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,010元，由被告***负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了郭某、***分别出具的证明，用于证明2016年年底，***中途退场不干，***接替***继续施工。***的质证意见为，对两份证明真实性有异议，并且不属于新证据，其所证明的内容不真实，郭某、***均不是***与***工程承包合同的当事人和利害关系人，其二人并不知道双方在履行合同中的相关事实情况，因此其所做的证明不能作为认定本案事实的证据使用。嘉丰公司的质证意见为，同意***的质证意见，补充：1.该两份证明需要证人到场核实其证明的真实性，否则不应采纳。2.该两份证明从格式上基本一致，显然二人是在有模板的情况下形成的，两份证言有相互矛盾之处，比如嘉丰公司代表郭某称是***，而***说是***，其代表是两个不同的人，所以二者证明相互矛盾，证明内容也不客观，不应采纳。***申请证人郭某出庭作证，郭某系郭王度村委会的代表，其证实未完工程量清单是***、***、***去核对的工程量，均在未完工程量清单上签字，其称的2016年年底或2017年年初***停工不干了，是***一直不去了，其认为***退场了，其没有见过***与***签订的书面退场协议。***的质证意见为，郭某和***均非本案利害关系人，其证言客观真实，郭某刚才已证明***于2016年底左右退场，***受嘉丰公司直邀继续施工，双方形成事实合同关系，该事实也与***的录音当中的陈述相互印证，因此二被上诉人所称***没有退场与事实不符。***的质证意见为，郭某当庭陈述可以印证***是给***干活，也印证了我们所提供的工程施工合同，双方之间存在承包合同关系，其所提供的书面证言上陈述的***2016年底退场的事实也是其自己认为的，也未见到双方之间的退场协议，因此该内容不足以采信，可以说明***所欠***的工程款和保证金应当返还。嘉丰公司的质证意见为，证人谈到一直没有见到***，个人认为是其退场了，对于退场需要双方对合同权利及义务作出书面的了结，签订退场协议或中止协议方可证明退场，仅凭没见到***不能当然认定退场中止了合同。其次，在工程结算书上***也在上面签字确认，更说明***并没有退场。本院认为，郭某出庭证明其陈述的***于2016年底退场是由于从该时间一直未见到***，其没有见到***与***的书面退场协议，故其证言不能证明***退场的事实；对于***的书面证言，由于***、嘉丰公司不认可，且也未出庭作证，本院不予采信。本院查明，关于一审判决认定的***与嘉丰公司之间的结算事实，由于***对于工程总造价结算金额为3836204.28元、已付工程款均异议，也非本案审理的重点，故对一审判决认定的二者之间结算的事实本院不予认定。其他事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，嘉丰公司与***签订的蒙东新区二期工程项目负责人及***与***签订的工程承包合同，均因将建设工程发包给不具有施工资质的个人，违反了法律法规强制性规定而无效，由于案涉工程已竣工并交付使用，故***要求按照合同的约定支付工程款的请求成立，应予支持。***称其中途退场，由于***不仅与***具有合同关系，还与嘉丰公司具有合同关系，虽然其提交了***认可其中途退场的录音，但嘉丰公司并不认可***中途退场，***也没有提供其中途退场后，与***、嘉丰公司进行交接或者其向***、嘉丰公司进行声明、结算的相关证据，故其提供的证据不足以证明该事实，本院不予采信。关于***的工程总价款的计算问题，由于***已施工完大部分工程，仅剩少量工程未进行施工，对于未施工的部分，***、嘉丰公司的人员及***申请的证人郭某进行了核对，并在未完工程量清单上签字，一审法院依据***与***所签订的合同的约定计算出案涉工程的全部价款减去未完工程量的工程价款得出***应得工程款的计算方式适当。关于已付工程价款和保证金退还问题。***于2016年8月11日向***出具的收到条载明收到工程款1901250元（包括***给付的25万元、嘉丰公司给付40万元、保证金20万元、七套房屋抵顶1251250元）。***称保证金20万元已退还，***不认可，由于该条上括号内的款项之和比载明的工程款1901250元多20万元，***及嘉丰公司向***支付的款项（含房屋抵项款）正好与工程款数额相符，故一审法院认定已付工程款为1901250元及***未退还保证金并无不当，***主张已退还保证金不能成立。***要求嘉丰公司承担责任问题，嘉丰公司系发包方，其应在欠付***工程款范围内承担给付责任。由于嘉丰公司与***就应付工程价款及已付工程款存在较大争议，嘉丰公司是否拖欠***工程款、拖欠多少无法认定，故***要求嘉丰公司承担责任的主张不能成立，一审法院对此判决并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,097元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十月二十九日 书记员***