河南利丰房地产开发有限公司、安阳市泰祥建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终598号

上诉人（原审被告）：河南利丰房地产开发有限公司，住所地：安阳市开发区海河大道东段1号楼401室。

法定代表人：王丁杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王春强，河南殷商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安阳市**建筑安装有限责任公司。住所地：安阳市北关区南漳涧五街卫西1路3排4号。

法定代表人：宋祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋治洲，男，1958年4月21日出生，汉族，住安阳市文峰区，该公司员工。

上诉人河南利丰房地产开发有限公司（以下简称利丰公司）因与被上诉人安阳市**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院作出的（2020）豫0503民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人利丰公司上诉请求:1、依法撤销河南省安阳市北关区人民法院(2020)豫0503民初2625号民事判决。2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实错误。一审判决完全忽略了建筑施工协议，按照双方协议约定，上诉人有权依据协议第七条约定的第七次付款节点拒付剩余工程款。按照双方的约定,工程竣工,被上诉人及实际施工人赵新才有义务向上诉人移交施工资料及将机械设备移除现场,事实是一审判决完全忽略了施工资料的重要性,没有施工资料,将会导致工程无法进行验收，也将导致不动产产权证无法办理,如果购房者按照《商品房销售合同》追究上诉人逾期办证的违约责任,将会导致上诉人产生巨额经济损失。按照协议约定施工完毕后,被上诉人及赵新才有义务将机械设备移出施工场地,而实际是截止一审判决仍没有将机械设备移出施工场地,严重影响了购房户的生活环境。施工协议是无效协议，存在违法分包或转包，而实际施工人为赵新才，主张其工程款的权利就不是本案的被上诉人，应当是赵新才及其继承人，所以一审原告主体资格存在问题。综上,按照双方约定关于移交工程资料、移出机械设备及付款节点的约定，上诉人拒绝支付剩余部分工程款有事实及法律依据。

被上诉人**公司辩称，上诉人将房产已经全部售完，已经过去四年，现在说没有到付款节点，拒付工程款属于赖账。实际施工人赵新才去世后，其承建的工程尚未完工，经上诉人与被上诉人协商，双方同意解除合同，未完工程由上诉人将工程承包给他人承建，工程资料应当在上诉人处，之前上诉人从没有提过施工资料问题。如果机器设备没有离场，上诉人应当告知不撤离设备的后果，应当由设备所有人取走，与我方无关。赵新才是实际施工人，用我方资质，赵新才去世后多方起诉我公司，导致我公司损失，我方有权主张工程款。

被上诉人**公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告支付原告工程款974422.02元、质保金276307.44元及利息233511元（利息从2015年8月27日起至判决限定被告履行完毕之日止按日万分之五计算，逾期加倍给付利息，计算至2020年10月）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年2月6日，原、被告签订建筑工程施工协议，协议确定了甲方（被告）同意乙方（原告）承建甲方开发建设君临北岸1标段2#、5#、6#、7#、8#、9#工程项目。协议第七条约定了工程进度款支付方式和支付程序：即第一次，主体结构五层施工完毕，支付合同价款的25%；第二次：主体结构封顶支付合同价款的15%；第三次：主体验收合格后支付合同价款的15%；第四次：内外粉刷工程、地面工程、屋面工程结束后支付合同价款的10%；第五次：安装工程结束后支付合同价款的5%；第六次：竣工验收合格后，乙方在20日内达到本协议第十三条款支付使用的要求后，支付合同价款的15%；第七次：工程结算完毕后，扣除5%质量保证金及其他应扣的费用后，30日内付清余款。第十四条约定：原告应当在被告通知后7日内交付660000元保证金。2011年8月12日，原、被告又签订了一份利丰?君临北岸商住小区一标段土建安装协议书，协议约定由原告承包设计范围内所有土建、安装工程项目。协议第26条约定了工程款支付方式和时间；第三条约定了开工日期、竣工日期、工期总天数等其他条款约定。协议签订后，原告按照协议约定进行施工。在施工过程中，由于实际施工人赵新才去世，后续工程由被告另行组织工程队施工的。2015年8月27日经原被告双方对账，被告给原告出具了2号楼赵新才的施工明细，总决算9210248.11元，已付工程款6777099元，其中付原告公司6032190元，付赵新才744909元，质保金276307.44元，甲方供材414457.65元，工人工资抵押一套房514070元，砌砖款、线管款及分配253892元，剩余工程款974422.02元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。根据本案查明事实，实际施工人赵新才原告公司名义，与被告签订建设工程施工合同，根据前述司法解释规定，2010年2月6日，原、被告签订建筑工程施工协议，当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉君临北岸2#楼已经竣工验收，并且实际入住，故原告要求支付工程款的请求，于法有据，应予支持。由于实际施工人赵新才离场，所建工程未施工完毕，而此后的工程由他人实际施工，故原告主张工程款的数额当以其实际施工的工程量进行结算。故2015年8月27日经原、被告双方对账，被告给原告出具的2号楼的施工明细，总决算9210248.11元，已付工程款6777099元，其中付原告公司6032190元，付赵新才744909元，质保金276307.44元，甲方供材414457.65元，工人工资抵押一套房514070元，砌砖款、线管款及分配253892元，剩余工程款974422.02元。该施工明细是原被告双方对该工程实际施工的工程量的认可，是双方当事人的真实意思表示，法院依法予以保护。因此，原告要求被告支付工程款974422.02元、质保金276307.44元的诉讼请求，于法有据，法院依法支持。因本案建设工程施工合同无效，原告要求被告支付利息233511元的诉讼请求，于法无据，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告河南利丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告安阳市**建筑安装有限责任公司工程款974422.02元、质保金276307.44元，共计1250729.46元；二、驳回原告安阳市**建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20274元，由原告安阳市**建筑安装有限责任公司负担5526元，由被告河南利丰房地产开发有限公司负担14748元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于**公司的诉讼主体是否适格的问题，2010年2月6日，**公司与利丰公司签订建筑工程施工协议，2011年8月12日，双方又签订了利丰?君临北岸商住小区一标段土建安装协议书，因此，可以认定**公司是合同的相对方，其作为原告起诉符合合同相对性原则，故对利丰公司提出的**公司诉讼主体不适格的意见，本院不予支持。关于利丰公司提出的付款节点问题，虽然赵新才未完成涉案工作，但上诉人利丰公司向**公司出具的施工明细可以证实涉案工程款的具体数额，且案涉君临北岸2#楼已经竣工验收，并且实际入住，故对上诉人提出的不应支付剩余工作款的意见，本院不予支持。关于移交施工资料及移出机械设备的问题，利丰公司在一审中未就移交施工资料及移出机械设备提出反诉，且该问题不足以构成拒付工程款的充分理由，故对利丰公司提出的因**公司未移交施工资料及移出机械设备而拒付剩余工作款的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人河南利丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16056.56元，由上诉人河南利丰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年二月十九日

书记员　　张　朋