某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终674号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1988年11月14日出生，住河南省范县新区。

委托诉讼代理人：朱振华，河南龙大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张瑞红，河南龙大律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年6月12日出生，住河南省范县。

委托诉讼代理人：陈小海，上海融盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省万力实业发展有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路62号-1号14层1401号。

法定代表人：陈登科，该公司经理。

委托诉讼代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔亚冉，河南嘉同律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：邢廷广，男，汉族，1986年7月28日出生，住河南省范县。

委托诉讼代理人：范在魁，河南尊严律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河南省万力实业发展有限公司（以下简称万力公司）、邢廷广建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人朱振华，被上诉人***的委托诉讼代理人陈小海，被上诉人万力公司的委托诉讼代理人回新生，被上诉人邢廷广及其委托诉讼代理人范在魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销一审判决,改判万力公司、邢廷广承担付款责任或发回重审；二、本案诉讼费由万力公司和邢廷广承担。事实和理由:一、万力公司应承担付款责任。万力公司与濮阳市物华房地产开发有限公司（以下简称某某公司）签订的《新风空调工程施工合同》,万力公司是涉案工程的承包方。***经过万力公司授权与***签订施工合同,万力公司知悉该合同。万力公司、***双方有形成施工合同关系的真实意思表示,无论合同上加盖的项目部印章是否为万力公司备案印章,不影响万力公司与***的合同关系。***的合同相对方是万力公司,不是***,***不是承担劳务费的主体。在张某某与万力公司纠纷一案中,濮阳市中级人民法院已经认定万力公司是承担涉案工程劳务费用的主体。二、如果认定万力公司与***没有合同关系,万力公司、邢廷广也应承担付款责任。万力公司将整个工程转包给邢廷广,邢廷广又以万力公司的名义与***签订的合同,***又将涉案工程转包给***,万力公司和邢廷广以及***均是转包人,***、邢廷广以及***均是无承包资质的承包人。建设工程禁止转包和违法分包。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。本案中万力公司、邢廷广、***均是违法转包人,应承担连带付款责任。三、***单独承担付款责任显失公平。涉案工程层层违法转包的过程中,万力公司扣除14万元工程款,邢廷广扣除30万元工程款,***不仅未得到任何款项,还要单独承担涉案工程的债务。涉案工程600余万元,万力公司、邢廷广未将全部工程款支付给***,债务却让***单独承担,显失公平。四、一审认定***劳务费140万元是错误的。***将涉案工程中新风工程分包给了李某某,李某某通过法院诉讼已经向***主张了案涉工程中的15万元费用,***主张劳务费中未扣除上述15万元劳务费,存在重复主张。

***二审当庭补充上诉理由：1.广东省高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十五条规定对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方，发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。本案实际施工人为***，***没有实际参与施工，不应该为本案的诉讼主体。***的工程款应由某某公司在欠付工程款的范围内承担责任。***没有起诉某某公司，一审法院也未追加某某公司参加诉讼，就应当由万力公司承担付款责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定中涉及的“发包人”的概念是相对的，并非单指业主建设单位，也可以是劳务分包、转包或违法分包等合同的发包人。万力公司对于***及***来讲是发包人，***为承包人和转包人，***为实际施工人。***诉请的是发包人和转包人承担付款责任，根据建设工程司法解释（一）第四十三条规定，在查明万力公司欠付***建设工程价款数额后，判决万力公司在欠付工程价款范围内对***承担责任。3.万力公司是工程承包方，***是以万力公司的名义与***签订的施工合同以及进行工程对接，万力公司、邢廷广对***实际施工是明知的，从未提出异议，***有理由相信工程是万力公司发包的，印章是否为万力公司备案印章，是万力公司内部管理问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民法典》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。***为善意相对人，***代万力公司与***签订施工合同的行为有效，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条的规定，被代理人和代理人应当承担连带责任。

***辩称，一、***在涉案工程中投入了大量资金及购买劳动力，一审法院认定案由为劳务合同错误，应当按照建设工程案由审理。二、***以万力公司名义与***对接并签订合同，加盖了万力公司项目章。施工中，万力公司明知存在项目章，放任***使用，视为认可***实施行为的法律后果，***的行为构成表见代理。三、万力公司现场负责人多次参与事务协调，***自称代表万力公司，万力公司未提出异议，***足以相信***代表万力公司。四、一审法院鉴定伪造印章，不影响万力公司承担连带责任。万力公司存在另外一枚相似印章，为了方便工程管理，存在两套以上项目章使用是有可能的，不能排除一审鉴定的印章系万力公司刻制。***多次称印章来自于万力公司，该印章的真伪不能对抗***，一审法院没有让万力公司承担责任属于认定事实错误，***认为万力公司应当对涉案工程款承担连带责任。

万力公司辩称，驳回***对万力公司的上诉请求。一、一审程序因***起诉启动，围绕***的诉讼请求审理，一审判决认定万力公司不承担付款责任，***没有异议，关于***与万力公司之间的关系已经审理完毕。***提起上诉，根据民事诉讼法的规定，二审只应审理***与***之间的请求部分，***与万力公司同属一审被告，相互之间未提出诉讼请求，***提出的有关万力公司的请求不属于二审审理范围。二、***上诉理由不应认定。1.***陈述经过万力公司授权与***签订合同是虚假的。***起诉前，万力公司没有听说过***的名字，也没有见过***。万力公司没有授权***签订合同。万力公司的合作人邢廷广陈述，不认识***，也不知道***签订合同、施工的事情。本案除了两份加盖有伪造的项目部印章的合同外，没有证据证明***的陈述。2.根据《中华人民共和国民法典》第一百三十三条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。成立合同关系，要有万力公司和***关于合同成立的要约、承诺一致的意思表示。万力公司与***之间没有任何意思表示，***与邢廷广之间也没有任何意思表示，不存在所谓的“真实的意思表示”，更不存在合同关系的成立。3.之前的判决与本案没有关联性，张某某带领的民工队形成的工程量，万力公司曾组织几个班组共同核对，承认几个班组实际施工的事实。本案中，万力公司、邢廷广不知道***的存在，更不知道所谓的施工，根据相对性原则，万力公司不应承担责任。4.***与***之间的工程款金额、算账问题，与万力公司无关，不予答辩。三、一审中万力公司支出的鉴定费应由责任人来承担，因为疫情等原因，一审判决对此遗漏，在二审时予以确定。另,根据河南省高级人民法院的指导意见,在工程多次转包或者非法分包的情况下,严守合同相对性。

邢廷广辩称，一、同意万力公司的答辩意见。二、***要求邢廷广承担付款责任，没有事实和法律责任。首先，邢廷广作为一审第三人参加诉讼的依据是，***起诉要求***、万力公司共同支付工程欠款153万元，万力公司追加邢廷广作为第三人参加诉讼，一审已经查明万力公司与***不存在法律关系，不承担责任，邢廷广作为万力公司的代表方，更不应该承担责任。其次，***提交的证据不足以证明是实际施工人，一审判决***承担责任，是因***和***签订了工程合同，并自愿认可***的工程量，且给***出具欠条。综上，邢廷广与***没有关系，***也没有证据证实与万力公司存在法律关系，应驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令万力公司、***共同支付工程欠款153万元及利息（自2019年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕）；2.因诉讼发生的费用由万力公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年9月1日，某某公司(甲方)与万力公司（乙方）签订《新风空调工程施工合同》，甲方将物华国际城某某广场（商业A区）施工图纸范围内的所有新风系统、空调系统的安装、调试、售后发包给乙方，不含风机盘管、吊顶式空调机设备、新风设备（以上设备安装费用已包含）、电气系统的空调与新风机开关、机房内管线、配电系统。合同价款648万元（含验收费用）。同日，万力公司（甲方）与邢廷广（乙方）签订《合作协议》，工程名称为物华国际城某某广场（商业A区），合同总金额为648万元（据实结算），乙方因工程需要，经和甲方协商，乙方愿意在甲方的管理和授权下签订工程合同并负责施工及相关工作。2017年9月8日，邢廷广（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，协议显示，工程名称为物华国际城某某广场（商业A区），合同总金额为648万元（据实结算），乙方因工程需要，经和甲方协商，乙方愿意在甲方的管理和授权下签订工程合同并负责施工及相关工作。两份《合作协议》中乙方义务均约定，严禁以任何理由将工程转包，未经甲方和业主同意，不得将工程分包，承担因工程问题所引起的一切责任。

2018年4月10日，***与***签订《物华国际城某某广场（商业A区）新风工程合同书》，合同约定，工程名称为物华国际城某某广场（商业A区），承包方式为包工、包料、包安装，采取包干模式，合同总价（不含税）71万元，含1.4300平方（暂定）铁皮风道共计55万元；2.新风保温一项10万元；3.新风防火阀门一项6万元。开工日期2018年4月17日，完工日期2018年5月17日。2018年4月17日，二人签订《中央空调工程合同书》，合同约定，工程名称为物华国际城某某广场（商业A区），承包方式为包工、包料、包安装，工程内容为施工图纸范围内张龙未施工剩余工程量（DN450管125米、DN400管46米、DN300管260米、DN250管180米、DN200管35米及连接处弯头和部分管件，空调冷却水保温-1层至4层，空调复合风道1000平方，调试、维修）。采取包干模式，合同总价（不含税）82万元，含1.管道及管件包工包料45万元；2.空调冷却水保温-1到4层13万元；3.空调复合风道1000平方6万元；4.空调电源线8万元；5.验收前调试、维修及质保期二年内维修10万元。开工日期2018年4月17日，完工日期2018年5月10日。该份合同上签字为“申军超”。***在上述两份合同上加盖“万力公司物华国际城某某广场项目专用章”。两份合同的付款方式均为本合同工程内容完工后20个工作日内一次性支付至合同价款的100%。

一审另查明，2017年9月11日，***与案外人张某（张某某）签订《中央空调工程合同书》，张某某以包工、包料、包安装、包调试、包竣工验收合格的方式承包案涉工程，工程内容包括1.风机盘管安装330万元；2.4000平方铁皮风道44万元；3.15000平方单层彩钢酚醛制作、吊顶、材料费共100万元，以上共计474万元，甲方承包给乙方500万元（含税金）。开工日期2017年9月12日，完工日期2017年11月22日。后张某某将案涉工程负一楼至四楼的中央空调工程（水系统）全部项目的安装及调试、维修保养，工程移交前成品、半成品的保护交由案外人王某1、付某1、范某1、张某1完成。2019年，王某1、付某1、范某1、张某1分别将张某某、万力公司、邢廷广、***以劳务合同纠纷为由诉至一审法院，要求张某某、万力公司、邢廷广、***连带支付相应劳务费，在该上述案件的审理中，认定2018年7月21日，万力公司、邢廷广、***、张某某、王某1、付某1、范某1、张某1共同召开会议并形成记录，就涉案工程的完成进度进行了确认。王某1施工的四楼经双方确认，未完成的工程包含风机管约20台吊装完未连接、冷凝水软管约80台未连接，其他无异议，王某1施工价款210000元，付某1施工价款213600元，范某1施工价款207600元，张某1施工价款429757.58元。本案判决扣除王某1未完工部分价款14400元，对付某1、范某1、张某1的施工价款均予以认定。

一审法院再查明，物华国际城工程拨款审批表显示，截至2018年7月10日，商业A区新风空调、电工程、中央空调共计拨款527.6万元。

***为证实自己进行了实际施工，当庭提交2018年5月19日的工作联系单、2018年10月21日的监理通知单、2018年10月20日***出具的字据、李某某、罗某某出具的证明、银行交易明细和出库单、视频资料等，***认可工作联系单、监理通知单均是其交给***的，材料款也是***转给***，由***支付，对自己出具的字据亦无异议，对其余证据不知情；万力公司、邢廷广认为***没有工程量清单，也没有万力公司或邢廷广签字确认的施工单据，上述证据不能证明***与万力公司之间成立合同关系，也不能证明***实际施工的事实。

2019年3月12日，万力公司认可其曾经刻制《红星美凯龙中央空调工程安装承包协议》中的项目专用章，该印章在邢廷广处保存。本案审理过程中，万力公司申请对案涉合同中加盖的印章及***签字的真伪进行鉴定。2021年12月21日，山东浩德物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为案涉合同上加盖的印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印，“***”、“申军超”均系***书写。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、承担责任的主体问题；二、***是否实际施工及工程价款如何确认。

关于焦点一，万力公司认可其曾经刻制《红星美凯龙中央空调工程安装承包协议》中的项目专用章，该印章在邢廷广处保存。因此，在王某1、付某1、范某1、张某1与张某某、万力公司、邢廷广、***劳务合同纠纷案件中，均判决张某某与万力公司共同承担支付劳务费及利息。本案中，***主张万力公司承担责任的依据是案涉两份合同上加盖了项目部公章，但经鉴定，案涉合同上加盖的印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印，且万力公司、邢廷广均否认允许***在案涉合同上加盖项目部公章，故***要求万力公司承担相应责任的依据不足，一审法院不予支持。

关于焦点二，***提交的证据不足以证实其实际施工，但***对***的施工量予以认可，仅是认为应扣除两年的维修费10万元和空调电源线费8万元中没有干的3万元。一审法院对此认为，现有证据可以证实，***在签订案涉合同之前，将案涉工程分包给张某某，合同价款为500万元，张某某又将案涉工程分包给王某1等四人，经一审法院认定，王某1等四人的工程价款共计一百余万元，从合同价款上看，张某某除分包给王某1等四人的工程之外还应有其他工程，张某某是否施工完毕及结算价款，无法核实。另根据万力公司提交的拨款审批表，万力公司就案涉工程已拨款527.6万元，尚未达到合同约定的648万元。综上，结合现有证据及***自认，应由***支付***工程价款140万元（153万元-10万元-3万元）。***主张自2019年1月1日起支付利息，符合合同约定，一审法院予以支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在民法典实施前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，一审法院判决：一、***自本判决生效之日起十日内支付***工程价款140万元及利息（自2019年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际履行完毕之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18570元，由***负担17332元，由***负担1238元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换及质证。

***提交证据，一、工程签证单复印件。证明目的：***在***施工过程中均是以万力公司的名义与***、某某公司对接。工程签证单上施工单位虽然签的邢廷广的名字，实际上***代邢廷广签字。二、范县人民法院结案通知书。证明目的：***讲涉案工程中的新风工程分包给李某某，李某某通过起诉想***要工程款，范县人民法院作出（2021）豫0926民初497号民事调解书，调解让***支付李某某15万元，该15万元应当从本案中扣除，***至今未支付支付李某某15万元。

***质证意见，对证据一没有异议，对证据二有异议。一审法院认定的140万元工程款事实清楚，***主张李某某的15万元没有支付，不能在本案中扣除。

万力公司质证意见，对证据一的真实性无法辨别，该证据不能证明万力公司与***之间存在合同关系，不能证明万力公司有付款责任。对证据二的真实性无法辨别，该材料反映的是与***一审请求没有关系的内容，也不能证明***与万力公司之间存在合同。

邢廷广质证意见，对证据一真实性有异议，证据中邢廷广的签名不是本人签字，该签证单与***没有任何关系。对证据二的真实性无法确认，该证据无法证实与本案有关，同意万力公司对证据二的质证意见。

本院认证意见，证据一工程签证单是复印件，邢廷广对真实性有异议，***没有提交其他证据印证，该证据达不到***的证明目的。***提交的证据二范县人民法院结案通知书中的案件是案外人李某某起诉***要工程款，***称经调解同意支付李某某15万元，***自认至今未支付。***主张李某某施工的工程系***分包给李某某，本案二审庭审调查中***对此不予认可，***没有提交证据证实，故***主张从本案应支付给***的工程款中扣除15万元的理由不成立，本院不予采信。

万力公司提交广发网上银行电子回单一份。证明目的：万力公司支付鉴定费12400元属于诉讼费，应在本案中一并解决。

***质证意见，万力公司一审没有主张鉴定费，也没有提起上诉，鉴定费不在二审审理范围。鉴定费由法院根据谁举证谁承担的原则进行认定。

***质证意见，对票据的真实性无异议，对证明目的有异议，票据一审并未审理，万力公司未上诉，万力公司可以另行起诉。

邢廷广质证意见，鉴定费与邢廷广无关，不发表意见。

本院认证意见，对广发网上银行电子回单的真实性予以确认，对于鉴定费是否应在本案中处理及承担的问题，在本院认为部分综合论证。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，在2021年6月15日一审法院庭审笔录中，***明确表示不要求邢廷广承担责任。

本院认为，作为民事案由的劳务合同纠纷，仅指的劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同，即雇佣合同。本案***依据涉案《物华国际城某某广场（商业A区）新风工程合同书》，主张的是工程款，不是雇佣关系中支付的劳动报酬，故一审法院认定案由为劳务合同不当，本院予以纠正，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，涉案《物华国际城某某广场（商业A区）新风工程合同书》因签订方无施工资质，违反法律法规的强制性规定而无效。当事人二审争议的焦点为：一、欠付***工程款的数额是多少。二、***上诉万力公司、邢廷广应承担付款责任的请求是否属于二审审理范围，应否予以支持。

关于第一个争议焦点。***认可***一审提交的涉案《物华国际城某某广场（商业A区）新风工程合同书》的真实性，也认可***实际施工了上述合同中承包的工程，***一审中仅辩称***诉请的153万元中应扣除两年维修费10万元和空调电源线费8万元中没有施工的3万元，一审法院据此认定欠付工程款数额为140万元。***上诉主张还应扣除案外人李某某向其主张的15万元，***辩称与李某某没有发承包关系，不同意扣除。***提交的证据不能证实其上诉主张，本院不予支持，对一审认定的欠付140万元工程款的数额予以确认。

关于第二个争议焦点。***提起本案诉讼，一审请求判令万力公司、***共同支付工程欠款153万元及利息，并明确表示不要求邢廷广承担责任。一审法院判决***支付***工程款140万元及利息，并驳回了***的其他诉讼请求。***不服一审判决，上诉主张万力公司、邢廷广应承担付款责任。万力公司、邢廷广均不予认可。对此，本院认为，首先，***上诉主张邢廷广应当承担责任的请求超出了***一审诉讼请求，不属于本案二审审理范围，本案不予处理。其次，***上诉主张万力公司应承担责任的请求也不应得到支持。1.《物华国际城某某广场（商业A区）新风工程合同书》是由***和***签订，万力公司对合同中***签字处加盖的万力公司物华国际城某某广场项目专用章不认可，经一审鉴定，合同中加盖的项目专用章与万力公司提供的项目专用章样本不是同一枚印章，万力公司对***陈述代表万力公司签订上述合同的意见亦不予认可，且从***上诉补充第2点理由“万力公司对于***及***来讲是发包人，***为承包人和转包人，***为实际施工人”来看，***的陈述意见自相矛盾，故***主张系代表万力公司与***签订合同的理由不成立，一审法院不予采信并无不当。2.万力公司是包括涉案工程在内的工程总承包人，不是发包人。***上诉称万力公司对于***及***来讲是发包人，***为承包人和转包人，***为实际施工人，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，万力公司作为发包人应在欠付工程款范围内对***承担责任的主张，是对该司法解释第四十三条中发包人概念的错误理解，没有法律依据，本院不予支持。3.***是本案一审原告，一审法院未判决万力公司承担付款责任，***未提起上诉，视为对一审判决的认可。在***未提起上诉的情况下，***上诉主张万力公司应承担付款责任没有法律依据。

关于万力公司答辩中提及的鉴定费用问题。万力公司对鉴定费一审未予主张，万力公司二审答辩称一审判决对此遗漏，万力公司对一审判决也未提出上诉。万力公司答辩中所提及的鉴定费也不属于本案二审审理范围，本案不予处理。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李凤伟

审判员　　马艳芳

二〇二二年四月十日

书记员　　吴旭龙