某某、商丘市亚达装饰有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫14民再177号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月18日出生，汉族，住商丘市。

委托诉讼代理人：李亚彬，河南睢阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：商丘市亚达装饰有限公司,统一社会信用代码：9141140070670240X9,住所地商丘市团结路中段。

法定代表人：王中心，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王万君、王恩娟，河南尊典律师事务所律师。

原审第三人：丁亚平，女，1961年4月29日出生，汉族，住商丘市。

委托代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人商丘市亚达装饰有限公司（以下简称亚达公司）、原审第三人丁亚平建筑工程施工合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民再59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人李亚彬、被上诉人亚达公司的委托诉讼代理人王万君、王恩娟、原审第三人丁亚平的委托诉讼代理人寇学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1、依法撤销原审判决书；2、依法改判被上诉人给付其工程款1037982.26元或发回重审；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以“双方在庭审中对工程量达不成一致意见，原审原告亦未提供充分、有效的证据证明其所施工的工程合格和具体的工程量”为由驳回上诉人的诉请不能成立。二、在原审诉讼期间，上诉人与被上诉人之间达成一份执行和解协议书，该协议书是一份合法有效的协议，是对工程款的一种结算，并且被上诉人已按和解协议履行了10万元，说明该协议是在双方自愿的情况下签订的结算凭证，原审判决对该协议视若无睹，更未在判决中体现协议，在该协议未撤销之前，就判决驳回上诉人的请求显然是违反法律规定的。

商丘市亚达装饰有限公司答辩称：1、工程量不明确的原因是上诉人在施工过程中提前离场，工程未完成。2、双方没有就工程量达成一致，没有进行工程款结算。原因是上诉人在离场后，拒不结算，被上诉人已经公告与上诉人解除合同。3、本案的工程没有完成，更不合格，合同无效，依据最高人民法院相关司法解释规定，上诉人无权要求工程款。4、一审中上诉人举证的协议是在上诉人变更被执行人为前提的情况下签署的，而且签署时双方有约定，上诉人变更被执行人后该协议不履行。但该协议的前提及上诉人变更被执行人没有实现，所以对被上诉人无约束力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人丁亚平陈述称，请求驳回上诉，维持（2017）豫1402民再59号民事判决。根据所签合同的第三条规定，乙方（指***）无故退场，甲方（指亚达公司）不予支付工程款，一审判决驳回其诉讼请求正确。因为合同无效而不应支付上诉人工程款。一审时，亚达公司没有参与诉讼，再审时，亚达公司提出异议，上诉人所说双方执行时对工程款达成一致的意见是错误的。执行和解协议不能作为认定事实的依据。即便是真实的，不履行的后果是恢复原生效文书的执行，不产生对案件事实进行裁判的效力。但原审判决已被撤销，恢复执行不再可能。上诉人没有提交工程量及工程结算价格的证据。

***向一审再审法院提出诉讼请求：请法院依法判令亚达公司给付欠款1300000元,并承担本案诉讼费。事实与理由：2009年10月15日其与亚达公司签订一份建设工程施工合同，双方约定其包工包料为亚达公司盖房。现工程已经完工，亚达公司下欠其工程款1300000元，经其多次催要未果。对此，特向人民法院提起诉讼。对一审判决没有意见。

一审法院原审认定，2009年10月15日***与亚达公司签订一份建设工程施工合同，双方约定***包工包料为亚达公司盖房。工程已经完工后亚达公司下欠***工程款1037982.26元，经***多次向亚达公司催要未果。双方形成纠纷，诉至该院。

一审法院原审认为，***与亚达公司双方签订的承包协议是双方的真实意思表示，双方形成了承包合同关系。***与亚达公司双方应按协议约定履行合同。亚达公司应当在***施工完成后支付下余工程款。***要求亚达公司给付欠款应当以鉴定结果1037982.26元为依据。超出该部分的诉请不应支持。要求亚达公司承担本案诉讼费的请求，应当以应当支付的欠款额为限。该院原审判决：一、商丘市亚达装饰有限公司给付***工程款1037982.26元，于判决生效后五日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费16500元，鉴定费9000元，商丘市亚达装饰有限公司负担14200元，共计23200元。***负担2300元。

一审法院再审认定，2009年10月15日，***与亚达公司签订一份建设工程施工合同，合同主要内容：甲方商丘市亚达装饰有限公司，乙方***。第一条工程概况1、工程名称：商丘市亚达集团住宅楼、门面楼；2、工程地点：商丘市310国道路南仓颉盛世源；3、开工日期：住宅楼（农历九月初二）门面楼以后双方商定。第二条合同条款1、承包方式：包工包料。工程包括：卫生间、里面墙、地砖、外墙砖粘贴、内墙涂料、屋面防水、卫生间防水、内外装修；2、质量要求：合格工程；3、合同价款：按2008年版定额河南省建设工程清单综合价预算，以实际施工建设面积计算。4、乙方承包范围以外用工每工日50元计人工费，乙方承包范围内不存在签证工日。5、因甲方原因造成停水、停电等问题造成的停工、窝工一个工作日，甲方按规定给乙方补助生活费用每人每天10元，连续二个工作日甲方应付每人每工日50元。第三条双方职责（一）、甲方：1、甲方提供并确认所须施工图纸及场地平整，保障道路畅通。8、工程竣工验收后，按照实际工程量进行计算，并按照合同约定及给乙方结算付款。10、因甲方各种原因造成停工、缓建、待建一个月内付清乙方所有完成量的工程款。（二）乙方：2、教育本施工队工人，遵纪守法，严格按照图纸及设计变更施工，建立层层认可表单，科学管理，自觉接受甲方质量监督。6、因乙方原因造成拖延工期或者生产不出合格产品，甲方可根据实际情况罚款，总工期应按照甲方要求的天数完成。7、如因乙方造成中途无故退场，甲方不给予结算工程款。第五条：工程结算及付款。住宿楼完工验收后，甲方两个月内付乙方总价的80%工程款，三月内付清全部工程款。门面楼施工基础甲方支付乙方基础造价款，以后按形象进度支付，完工后，两月内付总价的80%工程款，三月内付清全部工程款。2010年9月7日，商丘市亚达装饰有限公司在商丘日报发布商丘亚达集团住宅楼建设项目合同解除通知，内容：乙方***因中途退场（自2010年5月20日开始停工至今）没按合同执行，对我方造成巨大损失。停工期间我方两次书面通知其开工，乙方均未开工。综上所述，乙方已造成单方违约，应负一切违约责任，依据《合同法》第94条、第96条、第97条之规定，为我方不再继续受损失特解除和乙方***的工程合同。

2012年7月13日，亚达公司与王文明签订公司转让合同，2012年9月5日，亚达公司法定代表人由丁亚平变更为程丕朝；2014年11月25日，亚达公司负责人由程丕朝变更为王中心。2013年11月28日，***起诉亚达公司，列明亚达公司法定代表人为丁亚平，2014年2月19日原审向亚达公司邮寄开庭传票等，收件人丁亚平，电话137××××5959，邮件原址查无此人，退回原审庭；2014年3月11日，在检察日报上发布公告，向亚达公司公告送达开庭传票等诉讼文书，自公告之日起60日内即视为送达，提出答辩和举证期限为公告期满后15日和30日内，定于举证期满后第3日9时（节假日顺延）在中州法庭公开审理，逾期将依法判决；于2014年11月16日向亚达公司公告送达（2014）商建基鉴字第34号鉴定意见书（初稿），于2014年11月23日再次向亚达公司公告送达开庭传票，2015年1月26日原审开庭审理了本案，并于2015年2月2日作出（2013）商梁民初字第03257号民事判决。

一审法院再审认为，***与亚达公司之间签订的建筑工程施工合同，因***并无建筑资质，该建筑工程施工合同无效，根据相关法律规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人诉求按照合同约定支付工程价款的可以予以支持。***要求亚达公司支付工程款130万元，因***与亚达公司双方未进行工程结算，亚达公司及丁亚平陈述称涉案工程已被拆迁，双方在庭审中对工程量达不成一致意见，***亦未提供充分、有效的证据证明其所施工的工程合格和具体的工程量，故***的诉请没有事实依据，不应予以支持。待双方结算后，***可另行主张权利。原审审理时根据***提供的亚达公司信息邮寄送达开庭传票，在未穷尽送达手段的情况下，公告送达不妥，且在邮寄送达时，亚达公司的法定代表人已由丁亚平变更为程丕朝，原审仍向丁亚平送达相关文书，致使亚达公司未参见原审诉讼活动，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销（2013）商梁民初字第03257号民事判决；二、驳回***的诉讼请求。本案一审受理费16500元，鉴定费9000元，共计25500元由***负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审再审认定的事实相一致。

本院认为，本案双方争议的焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款，如应支付数额是多少。***与亚达公司之间所签订的建筑工程施工合同因***无建筑资质而无效，根据相关法律规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格的，发包人应按照合同约定支付承包人工程价款。但本案***与亚达公司就其施工工程量并未进行结算，且双方对***所施工的工程量意见亦不一致，***亦未提供充分、有效的证据证明其所施工的工程合格和具体的工程量，且二审庭审后，本院为查明本案事实，欲就案件事实所涉及的问题两次传唤***本人到庭接受法庭询问，而***无正当理由不到庭，故***的诉讼请求没有事实依据和法律依据，原审判决驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　峰

审　判　员　　文志林

代理审判员　　刘瑞英

二〇一八年十二月十八日

书　记　员　　田英杰