某某、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

郑州铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2022）豫71民终21号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月13日出生，汉族，住河南省淮阳县。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市经开第十五大街267号。

法定代表人：方胜利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李少帅，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：程艳楠，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南春光装饰工程有限公司，住所地焦作市友谊南路春光厂内。

法定代表人：杨栋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：师悦敏，男，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、河南春光装饰工程有限公司（以下简称春光装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服郑州铁路运输法院（2021）豫7101民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由***、中建七局、春光装饰公司承担。事实和理由：一、一审判决对***完成的总工程量认定错误。***完成的合同外工程总工程量应为319.6米。一审时***申请对合同外总工程量进行鉴定，而鉴定机构出具的鉴定意见书未对全部工程量进行鉴定，有遗漏项，实际工程量应为985.6米。另有宋城路站不锈钢栏杆板材料款18000元，被上诉人收到材料后不让施工，该材料款应予支付。因此***的工程款应为394756.5元而不是一审认定的374765.6元。二、一审未判决中建七局、春光装饰公司承担责任不当。一审已经查明***系借用春光装饰公司的名义签订的装饰装修工程施工分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故案涉合同系无效合同。***在施工完成并验收合格后应由实际施工人***、挂靠单位春光装饰公司、发包人中建七局承担连带支付工程价款的责任，一审判决仅依据合同相对性判决***个人承担付款责任属于适用法律错误。请求二审法院判如所请。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回***一审的诉讼请求；二、由***承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审庭审过程中***未口头或书面提出鉴定申请，法庭辩论终结后，一审法院才通知***本案需要进行鉴定，故提起鉴定的程序违法，且本案也不属于人民法院依职权提出鉴定的情形，一审法院在庭审过程中也未就是否提出鉴定这一问题向双方当事人释明。本案中，出具工程量清单的技术人员冯义、张立明未到庭参与诉讼，但一审法院告知***在庭后对所谓证人进行核实，严重违反法定程序。二、一审法院根据冯义、张立明出具的工程量清单及鉴定意见认定本案的工程量及工程款错误。1.冯义、张立明仅是案涉工程的技术员，并不具备向***出具工程量清单的资格，且其从未向***报告或出示过，***也是在本次诉讼时才知道有这两张清单；2.二人并未参与庭审，其是***临时找的工作人员，不能排除其与***恶意串通伪造证据的嫌疑，除清单外没有其他证据证明***的实际施工工程量，无法形成一个完整的证据链。在该工地施工的工程队很多，***所承包的工程只是其中的一部分，至于法庭勘验的情况与清单一致也仅能说明地铁站内有上述工程但不能证明该工程由***承包并委托***施工；3.中建七局提交的证据中显示一审法院鉴定的部分工程量在最终的工程结算中并不存在，这就更证实两张工程量清单存在伪造的嫌疑，对于中建七局结算单中没有的工程量不应计入***承包范围内，更不能证明是***进行了施工。***提交的《郑开城际铁路工程量详单》中第2、4、7、8项不在中建七局的结算单中，该部分不应计入鉴定范围，工程款也不应由***承担。第9项显示存在没有施工的情形，该部分18000元也不应计入***支付范围。鉴定意见不能作为定案的依据，鉴定费更不应由***承担。三、***已足额支付了案涉工程的工程款。依据***本人出具的《郑开城际铁路工程量详单》，结合中建七局提交的证据，扣除该详单内的第2、4、7、8、9项内容，与***支付其的320000元工程款数额基本吻合。请求二审法院判如所请。

***答辩称，一、其是泌阳县的***，并非沁阳县的***，***针对的被上诉人是沁阳县的***，请求法院依法驳回***的诉讼请求。二、关于***提交的给***转账20000元的记录，***认可，但该款包含在***已付的320000元内。三、***、周海港通过转账共支付280000元，并非一审中***认可的320000元。按双方约定好的价格，2015年3月按***要求制作结算单总工程款为394756.5元，***看后无异议，请求依法判令***、春光装饰公司、中建七局共同承担支付114756.5元的义务，并以此为基数，计算利息，并把协议约定的按每日总工程款千分之三计算的违约金、结算单外***施工的其他部分，判决全部支付给***。四、按协议约定，一、二审诉讼费应由***、中建七局、春光装饰公司承担。五、一审中，***依法申请司法鉴定，***提出的异议严重扰乱公共秩序，请求法院依法对其作出相应的惩戒。六、冯义、张立明与***系上下级关系，亦有经济利益关系，***对二人出具的工程量清单有质疑，应由其要求二人出庭作证。***的质疑没有依据，应当承担不利的法律后果，***虚假陈述，请求对其依法作出处理。七、应由***、中建七局、春光装饰公司支付工程尾款、利息及违约金等全部款项。八、***已转账支付的工程款大部分都是合同外其他分项转账支付的进度工程款，现未支付的都是所欠合同内的不锈钢玻璃栏板款项，一审中***提交的照片可以证明。

***答辩称，对一审的鉴定意见有异议，其与中建七局的结算清单中并无部分项目，对该部分的数额不予认可。***已付款完毕，不欠***工程款，请求二审法院驳回***的上诉，支持***的上诉请求。

中建七局答辩称，一、其与***不存在合同关系，不是合同的相对方，对***不负有支付义务。二、中建七局已与春光装饰公司进行了最终结算，并向其支付了2387844元，支付比例达到99.61%，目前剩余的9357.09元因其未按约定向中建七局足额提供100%建安完税发票而未支付。三、本案中***并非郑开城际铁路站房项目的实际施工人，中建七局不应在欠付工程款范围内向***承担支付义务。请求二审法院驳回***对中建七局的诉讼请求。

春光装饰公司答辩称，尊重法院判决，请求二审法院维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、中建七局、春光装饰公司支付工程款74756.5元及利息（以74756.5元为本金，从2015年3月10日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），共计95217.5元；2.***、中建七局、春光装饰公司承担本案鉴定费和诉讼费。

一审法院查明，2014年中建七局下属单位中建七局总承包公司将郑开城际铁路站房项目部分装修工程分包给***施工，***以春光装饰公司的名义与中建七局总承包公司签订了装饰装修工程施工分包合同。2014年11月3日，***与***签订《施工协议》，将郑开城际高铁绿博园站和郑信路站的不锈钢玻璃栏板楼梯扶手工程交给***施工。合同约定，包工包料，不锈钢玻璃栏板楼梯扶手按每米445元计算，工程量约600米，全部完工后工程量据实结算。付款方式：安装完毕支付工程款90%，余款在验收后15日内一次付清。合同履行过程中，双方同意将施工地点郑信路站变更为宋城路站。***在××路站完成合同约定的不锈钢玻璃栏板楼梯扶手工程外，还做了其他一些装修杂活。2014年12月29日，××路站装饰装修工程完工并通过了验收。2015年1月22日，***设在绿博园站的技术人员张立明向***出具了工程量清单，内容：楼梯栏杆333米，闸机栏杆12.4米，硬防护栏杆56.5米，墙裙不锈钢条132.6米，售票窗口不锈钢条4.8米，自动售票机不锈钢套2个，站台隐形盖板5个，垂直电梯集水坑盖板2个，3＃卫生间不锈钢墙裙2平方米。2015年2月2日，***设在宋城路站的技术人员冯义向***出具了工程量清单，内容：不锈钢楼梯扶手333米，不锈钢墙裙86.3米，不锈钢闸机栏杆6.8米，消防泵房不锈钢栏杆11米，消防不锈钢隐形盖板5个，集水坑隐形盖板2个。该2份工程量清单中只有不锈钢楼梯栏板扶手在***与***的施工合同中约定有价格，其他各项***提报的价格***均不予认可。经***申请，一审法院委托河南安泰工程管理有限公司对合同约定之外的其他部分装修价格进行鉴定，***为此支出鉴定费4130元，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书认定合同之外部分的工程造价为78395.6元。从2015年至2021年，***分别以打电话、发短信或到派出所报案等方式向***索要工程款，截至目前，***共支付***320000元。

一审法院认为，签订《施工协议》的双方是***与***，根据合同相对性原则，***按合同完成工作任务后，只能要求***支付工程款，其诉请与其没有合同关系的中建七局和春光装饰公司支付工程款没有事实和法律依据，不予支持。关于工程价款，不锈钢玻璃栏板楼梯扶手共计666米，按合同约定价格每米445元计算为296370元，合同外工程价格为78395.6元，共计374765.6元。扣除已支付的320000元，***还应支付***工程款54765.6元。***未按期足额支付工程款，给***造成了利息损失，***要求***支付利息的主张应予支持，利息应以54765.6元为基数计算，***诉请中超出部分不予支持。关于鉴定费用，***拖欠***工程款是酿成该纠纷的原因，***为维护其合法权益申请鉴定，支出的鉴定费应由败诉方***承担。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、***于一审判决生效后十日内支付***工程款54765.6元及利息（以54765.6元为基数，自2015年3月10日起至2019年8月19日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、***支付***鉴定费4130元；三、驳回***其他诉讼请求。如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2180元，减半收取计1090元，由***负担240元，由***负担850元。

本院二审期间，上诉人***提交了以下证据：1.结算清单一份；2.微信聊天记录三张，用以证明立柱的数量。3.现场勘验实际测量数量清单，用以证明***所干工程。上诉人***提交了银行回执单一份，用以证明周海港于2016年1月30日向***支付工程款20000元。

经质证，***对***提交的证据无异议。***对***提交证据的真实性、关联性均有异议。中建七局对***提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对***提交证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性无法确认。春光装饰公司认为上述证据与其无关。

本院对上述证据认证如下：上述证据均非新证据，本院依法不予认可。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，据已查明的事实，一审判决认定***应支付***工程款54765.6元并无不当。***主张司法鉴定意见书所鉴定的工程项目有遗漏项、宋城路站不锈钢栏杆板材料款18000元尚未支付，***主张一审判决认定工程量及工程款错误、其已足额支付工程款，但均未提交充分证据予以证实。关于一审法院提起鉴定程序是否违法的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，本案中，一审法院向***释明后，***即提出司法鉴定申请，***在法院询问时亦表示同意，故一审法院提起鉴定的程序并无不当。关于***要求中建七局、春光装饰公司承担付款责任的诉讼请求，因理据不足，本院依法不予支持。综上，***、***的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2180元，由***负担908元，由***负担1272元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　钟

审　判　员　　张昕欣

审　判　员　　赵　艳

二〇二二年四月十九日

法官　助理　　孟　岚

代理书记员　　郝培汝

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；