***与中国移动通信集团四川有限公司芦山分公司（以下简称：移动芦山分公司）、中国铁塔股份有限公司雅安市分公司（以下简称：***安分公司）恢复原状纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川18民终145号 上诉人（原审原告）：***，男，1942年出生，汉族，住**川省芦山县。 委托诉讼代理人：***，女，1972年出生，汉，住**川省芦山县县。 委托诉讼代理人：乐大海，四川民欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司芦山分，住所地，**川省芦山县中心广场广场。 负责人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司雅安市分公司，住所地：**川省雅安市雨城区。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司芦山分公司（以下简称：移动芦山分公司）、中国铁塔股份有限公司雅安市分公司（以下简称：***安分公司）恢复原状纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2017)川1826民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人赔偿因侵占上诉人房屋屋顶给上诉人造成的损失120000元。事实及理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1、错误认定被上诉人侵占上诉人房屋的开始时间为2014年10月。上诉人的房屋在2013年8月即出租给国网芦山公司，移动芦山分公司在当年的10月就在上诉人的房屋上安装了信号塔，侵权时间应当从此时开始。2、错误的查明国网芦山公司2016年8月至2017年7月给付上诉人的租金为57500元，更没有查明国网芦山公司2013年8月至2016年7月给付上诉人的租金金额，事实上，前三年的租金标准均为每年70000元，最后一年的租金为60000元；二、一审法院适用法律错误。1、一审法院参照最后一年的租金60000元不合理，认定上诉人屋顶的价值和效用小于其他楼层也不能成立。就本案而言，上诉人房屋的其他楼层对被上诉人几乎没有价值和效用，反而是屋顶的价值和效用远远大于其他楼层。一审法院仅以每年5000元确定给上诉人造成的侵权损失不合理。2、上诉人在修建房屋时考虑的用途为居住，没有考虑到在屋顶上还要加装其他承重设施设备，被上诉人未经上诉人的同意在上诉人的屋顶设置重达数吨的设施设备的行为，给上诉人的屋顶和整个房屋的安全造成了不可避免的损害。在撤除时也会给上诉人的生活带来不良影响。3、一审法院在确定上诉人的损失时，没有考虑到2017年10月至被上诉人撤除信号塔之前这一段时间继续占用房屋给上诉人造成的侵权损失也是错误的，本案的纠纷是侵权责任纠纷，而非房屋租赁合同纠纷，被上诉人有明显过错，侵权损失应明显高于房屋租金才能凸显本案的性质系侵权责任纠纷。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人移动芦山分公司辩称，一、上诉人提出一审法院认定损失的起始时间不当的问题，因是上诉人在一审中主张损失的起始时间，一审法院以此作为损失的起始时间并无不当；二、对于房屋租金的问题，因上诉人并无证据证明以前的租金标准，而我方在一审中提交了证据证明房屋的租金标准是57500元；三、对于楼顶的价值问题，一审法院的认定合理。基站并不会影响大楼的负重，且基站的设置没有影响楼顶的水泥板，安装和拆除都不会对大楼有影响；四、对于持续侵权的原因，是因为我方多次去拆除基站都被上诉人阻止。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人***安分公司的答辩意见与移动芦山分公司一致。 ***在一审中请求：1.要求移动芦山分公司、***安分公司连带给付因设置基站对***房屋的使用费120000元，从2014年10月27日至2017年10月26日，每年以40000元计算；2.要求移动芦山分公司、***安分公司立即拆除设置在***房屋基站的所有设施；3.由移动芦山分公司、***安分公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：***所有的房屋坐落于芦山县思源路41号，为五层楼框架结构住宅，建筑面积512.86平方米。2013年8月1日，***将该房出租给国网芦山县供电有限责任公司，租金标准2016年8月1日至2017年7月31日为57500元。2014年10月27日，移动芦山分公司与国网芦山县供电有限责任公司协商后，在该房楼顶建立了信号塔（其中包含有电源、传输线路等设备）。2015年11月1日，依据铁塔股份有限公司与三家电信企业联合印发的交接方案，该信号塔已移交给***安分公司。依据该方案，2015年11月1日前的场租、房租及可能发生的违约金均由运营商支付；2015年11月1日后的场租、房租及可能发生的违约金均由中国***安分公司支付。2017年7月30日，因租期届满，国网芦山县供电有限责任公司通知***退还房屋钥匙。***在查看房屋时发现屋顶设置了基站，且电流声较大，影响了***家人的生产生活。经查询是移动芦山分公司设置的基站，而基站的所有权属于***安分公司。***遂与两公司商谈使用费，并要求拆除信号塔。因双方就使用费的金额无法达成一致意见，***向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案是一起排除妨害纠纷案件。移动芦山分公司在未经房屋所有人***同意的情况下，擅自在***房屋的屋顶设立信号塔的行为，无正当理由和法律根据，妨害了***所有权的行使，应依法予以排除。***要求拆除信号塔的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因该信号塔已移交给***安分公司，因此，***安分公司应在合理的期限内予以拆除，拆除时应尽量避免对***所有的房屋造成损害。该信号塔位于***房屋的屋顶，欲拆除须经过***的房屋内部，故***应当提供通道等必要的协助。移动芦山分公司提出在设置信号塔时已征得国网芦山县供电有限责任公司的同意，其行为不构成侵权的答辩意见，因国网芦山县供电有限责任公司与***是租赁关系，其对房屋无相应的处分权。对中国移动芦山分公司的答辩意见，不予采纳。该信号塔设置于2014年10月27日，至2017年10月26日，占有使用***的屋顶已三年，依法应支付相应的占有使用费。中国移动芦山分公司未经房屋所有权人***同意在其屋顶设置信号塔，考虑到侵权的期间是在租赁期内，***并未实际使用，且是设置在其房顶，相比同期租赁房屋的使用价值和效用较小，参照同期房屋租金的数额等因素，将使用费金额酌定为每年5000元，三年共计15000元。在2015年11月1日前的费用为5082元由移动芦山分公司给付，此后的费用9918元由***安分公司给付。***要求二公司承担连带责任，无法律和事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条规定，判决：一、中国铁塔股份有限公司雅安市分公司在本判决生效之日起十日内将设置于***屋顶的信号塔拆除，***予以提供通道等方式协助；二、中国移动通信集团四川有限公司芦山分公司在本判决生效之日起十日内给付***房屋占有使用费5082元；中国铁塔股份有限公司雅安市分公司在本判决生效之日起十日内给付***房屋占有使用费9918元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由中国移动通信集团四川有限公司芦山分公司负担457元，中国铁塔股份有限公司雅安市分公司负担893元。 二审中，上诉人***向本院提交了两组证据：一、女儿***的银行借记卡流水清单，拟证明与国网芦山公司建立的口头租赁协议约定的租金，前两年每年实际租金为70000元，最后一年的实际租金为60000元，国网芦山公司代扣了***应缴纳的税收；二、照片两张，拟证明设置基站的水泥板与楼顶浇筑在一起，对房屋造成了损害。 被上诉人移动芦山分公司质证认为，该卡系***的户名，其中的款项是否系国网芦山公司支付给***的租金无法查清，不能达到***的证明目的；照片在一审中已经提交，放置基站的水泥板并未实际与楼顶浇筑在一起，拆除基站后直接搬走水泥板就行，并不会对房屋造成损害。 被上诉人***安分公司质证认为，该账户系***的账户，但房屋属于***，对于银行账户流水与本案的关联性有异议；照片不属于二审新证据。 本院认为，上诉人***在二审中提交的银行账户流水，仅能证明***银行账户的流水情况，并不能证明***每年收取国网芦山公司房租的真实情况，且房屋租金的真实情况也与本案侵权损失的大小或使用楼顶应给付多少使用费无直接的因果关系，本院不予采信；对于两张照片，因在一审中已经提交并发表质证意见，不属于二审新证据，本院不予采信。 被上诉人移动芦山分公司和***安分公司在二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，***将房屋出租给国网芦山公司，国网芦山公司未经***的同意，许可移动芦山分公司在屋顶设置信号塔的行为，对房屋所有人***确实造成了妨害。***请求拆除该信号塔理由正当，应予以支持。对于***提出因该信号塔的设置对其造成了侵权，应由信号塔的所有权人对其进行赔偿的请求，因***出租房屋给国网芦山公司，目的是收取相应的房租，现楼顶安装的信号塔并未妨害***收取应得房租的权利，***也并未提交证明自己因此遭受的损失大小的相应证据，其请求的每年40000元的房屋使用费没有法律和事实依据。一审法院根据楼顶相对于整个房屋的价值和效用大小，出于对信号塔的权利人应遵循市场规律，使用楼顶应支付相应费用的考虑，酌情对***房屋出租的权益考虑每年5000元的价值增益并不存在适用法律错误的情形。因***在一审起诉时，主张的权益是从2014年10月27日到2017年10月26日，故一审法院确定使用费时计算三年并无不当，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　剑 审判员　*** 审判员　文　茜 二〇一八年三月二十八日 书记员　***