某某与驻马店市鼎盛精密铸造有限公司、驻马店市奥亚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫1702民初10783号

原告（反诉被告）***，男，1978年1月20日出生，汉族，住河南省汝南县。

委托代理人黑连河、崔涛峰，河南文苑律师事务所律师。

被告（反诉原告）驻马店市鼎盛精密铸造有限公司。住所地：驻马店市驿城大道与淮河大道交叉口。

法定代表人李保胜，总经理。

委托代理人李红耀，河南同立律师事务所律师。

被告驻马店市奥亚建设工程有限公司。住所地：驻马店市驿城区老街办事处邓瓦房村委。

法定代表人邓建民，总经理。

委托代理人陈玺，河南同立律师事务所律师。

原告***诉被告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司（以下简称鼎盛公司）、驻马店市奥亚建设工程有限公司（以下简称奥亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日受理后，依法由审判员刘亚楠、刘林、人民陪审员江琳琳组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年5月17日作出（2017）豫1702民初129号民事判决。判决后，被告鼎盛公司不服提起上诉，经驻马店市中级人民法院审理后作出（2018）豫17民终2681号民事裁定，裁定原判认定事实不清，遂撤销原判，发回本院重审。重审后，本院依法由审判员赵丽莉、张伟光、周岩另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告鼎盛公司提起反诉，本院决定合并审理。原告***的委托代理人黑连河，被告鼎盛公司的委托代理人李红耀，被告奥亚公司的委托代理人陈玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年5月，原、被告口头达成建筑施工协议，约定原告承建被告室外管网（含消防、给水、排水、化粪池、污水井、雨水井等）；车间四个设备基础，其中一个已算账；厂区路面约12000平方米；污水管和市政管网搭接施工（13000元）。以上四项均以被告方设计施工图施工，原告总承包。工程于2013年9月竣工。请求依法判令：被告向原告支付工程款100万元及利息。诉讼中，原告明确其诉讼请求为：1、二被告向原告支付工程款190万元及利息（利息从2013年10月1日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。2、二被告承担鉴定费28000元。

被告鼎盛公司答辩并反诉称，1、原告不是本案的适格主体，不具有提起诉讼的主体资格。原、被告之间不存在建设施工合同关系，被告公司的办公楼、宿舍楼及室外管网、厂区路面、污水管等工程均是和奥亚公司签订工程承包合同。原告***与奥亚公司建立了承包关系，根据合同相对性原则，原告***无权向被告主张权利，应依法驳回原告的诉讼请求。原告所施工的工程存在严重质量问题，给鼎盛公司造成巨大损失，且原告施工工程未经竣工验收，对此被告提出反诉。反诉请求为:因***施工工程存在质量问题需进行维修，所产生的维修费用等相关费用及损失暂定100万元。

被告奥亚公司辩称，1、原告起诉状认可***和鼎盛公司口头约定建设施工协议与奥亚公司无关。2、被告于2013年3月5日与鼎盛公司签订工程承包合同双方均已履行完毕，并无争议，而***与鼎盛公司的争议属于该工程承包合同之外的工程和其公司无关，另外***与鼎盛公司签订的补充协议，被告未加盖印章，也不予认可。3、因鼎盛公司与奥亚公司签订工程承包合同内第十三条约定有仲裁条款，应当驳回原告的起诉。4、其公司从被告鼎盛公司处承揽工程后，又将合同范围内的工程全部转包给***。

针对被告鼎盛公司的反诉，原告***辩称，反诉人没有损失，被反诉人为反诉人所施工工程均已验收合格，并且已经交付使用，应当驳回反诉人的反诉请求。

经审理查明，一、2013年3月5日，被告鼎盛公司（发包方）与信阳建筑公司驻马店分公司（承包方）签订《工程承包合同》一份（以下简称合同一），约定：第一条、工程概况。1、工程名称为发包方办公楼、宿舍楼、展厅和餐厅（按图纸设计的范围确定工程量）。……4、工程承包方式。双方商定采取承包方包工、包全部材料的承包方式，其中瓷砖由发包方提供，乙方承担铺贴及所需用料的费用。……第二条、工程期限。有效工程工期为180天（日历天），双方约定的开工日期2013年3月7日算起至竣工日（其中餐厅、展厅最迟5月中旬完成）。第三条、工程总价款为595万元，其中宿舍楼203万。……第十三条、争议的解决方式。本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成，提交驻马店仲裁委员会仲裁等条款。该合同落款处承包方一栏除加盖有“河南省信阳建筑总公司驻马店分公司”印章外，还显示有***签名。二、2013年5月，被告鼎盛公司（发包方）又与被告奥亚公司（承包方）签订《工程承包合同》一份（以下简称合同二），约定内容同合同一的内容，并将签订日期打印为2013年3月5日。该份合同落款处承包方一栏除加盖有“驻马店市奥亚建设工程有限公司合同专用章”外，还显示有邓建民、周新明的签名。三、合同一、二签订后，信阳建筑公司驻马店分公司与被告奥亚公司均未实际施工，由原告***组织人员进场施工，除宿舍楼外的办公楼、展厅、餐厅工程均由***施工完毕，且于2016年4月20日取得《工程竣工验收备案证书》，于2016年6月1日办理房屋所有权登记。除办公楼、餐厅、展厅外，原告***又对厂区路面、室外消防、室外管网、污水管网、市政管网、车间四个设备基础进行施工。现包括办公楼在内的所有工程已交由被告鼎盛公司使用。后原告***以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。

另查明，一、2013年3月7日，被告奥亚公司向周新明出具《法人授权委托书》一份，写明：“我邓建民系驻马店市奥亚建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托我单位的周新明作为本公司的代理人，全权处理驻马店市鼎盛精密铸造有限公司项目建设的业务”。二、2014年1月24日，被告鼎盛公司（甲方）与奥亚公司（乙方）签订《补充协议书》一份，约定：1、***（汝南常兴后李楼村人，身份证号：）承包驻马店奥亚建筑公司承建的甲方办公楼及项目区水泥路面及管道、消防工程。甲方2014年1月24日支付乙方45万元，2014年1月25日支付乙方40万元，共计工程款85万元用以支付拖欠的农民工工资，保证这笔资金全部用于支付农民工工资，专款专用。如再出现农民工工资未兑付形成上访，由乙方及***处理，否则甲方不再支付剩余款项，并由乙方及***承担由此引起的一切后果。2、2014年2月10日后由甲方支付乙方30万元工程款，用于支付甲方替***担保的30万元借款。否则，由甲方承担2014年2月10日以后的利息。3、驻马店市奥亚建筑有限公司承建的驻马店市鼎盛精密铸造有限公司工程尽快完工，待工程验收合格后，驻马店市鼎盛精密铸造有限公司除扣留5%的质量保证金外，付清其余工程款等条款。该协议落款处甲方一栏加盖了鼎盛公司印章，乙方一栏显示有周新明、***的签名，见证方一栏加盖有“驻马店装备产业集聚区管理委员会”印章。

还查明，一、被告奥亚公司于2017年1月24日出具《证明》一份，写明：“我单位在2013年3月5日与驻马店市鼎盛精密铸造有限公司签订了《工程承包合同》，该合同签订后，该项目的所有工程全部有***承包经营管理。该项目所有工程全部有***投资，因为该项目产生的债权有***享有、债务有***承担。我公司不享有该项目的债权，也不承担债务”。二、被告奥亚公司又于2017年9月5日出具《证明》一份，写明：“驻马店市双龙汽车贸易有限公司东风商用车零部件精品园建设项目、驻马店市鼎盛精密铸造有限公司项目经***办理截止2017年9月5日税收和管理费已经全部结清”。

诉讼中，原告***申请对合同外的厂区路面（含道牙）、室外消防、室外管网（给水排水）、污水管（含化粪池）及市政管网搭接、车间的四个设备基础的工程量进行造价鉴定。本院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司于2018年1月31日作出编号为：JCJD[2017]032号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：1、驻马店市鼎盛精密铸造有限公司厂区附属工程（包含道路、给水、雨水、污水、设备基础）造价为2632261.2元；2、驻马店市鼎盛精密铸造有限公司厂区附属工程（室外消防）造价为31764.63元。原告***因鉴定而支出鉴定费28000元。

诉讼中，被告鼎盛公司以驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》前，未出具鉴定意见初稿为由，认为鉴定程序违法，申请重新鉴定。

诉讼中，原告***提交《施工现场签证单》十一份，该十一份签证单显示内容为施工的是办公楼及餐厅，十一份合计金额为48114.7元，均显示有“邵文普”签名。原告用以证明：其施工的合同内的办公楼、餐厅、展厅增加工程价款为48114.7元，另加合同内约定的392万元（扣除宿舍楼203万元），办公楼、餐厅、展厅的工程款合计为3968114.7元。被告鼎盛公司的质证意见为：邵文普确实是其公司的工作人员，但签证单不能证明工程量增加，工程量增加的形式应为变更签证单，该签证单应当是包含在合同价款392万元内的。

诉讼中，原告***主张其于2013年9月将所有工程交由被告鼎盛公司投入使用；被告鼎盛公司对此有异议，并称办公楼、餐厅、展厅及合同外的四个车间设备基础于2015年1月完工并开始使用，合同外的室外管网、厂区路面、污水管和市政管网搭接施工、室外消防至今未完工。

诉讼中，被告鼎盛公司以办公楼、餐厅、展厅出现地基下陷、墙体渗水、墙面脱落、圈梁变形、钢筋裸露，车间设备基础出现地基下陷、倾斜为由，申请对***施工的办公楼、餐厅、展厅、车间设备基础的地基基础工程和主体结构质量质量进行鉴定。2019年4月，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年6月5日，河南全硕房屋安全鉴定有限公司要求被告鼎盛公司支付鉴定费用。2019年7月8日，因被告鼎盛公司未支付鉴定费用，本院终结对外委托。

诉讼中，被告鼎盛公司称其已经支付工程款4851980元；原告***对此无异议。

上述事实，有原告提交的《工程承包合同》、《施工现场签证单》、《证明》等证据，被告鼎盛公司提交的《工程承包合同》、收款收据等证据及原、被告陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为，一、案外人信阳建筑公司驻马店分公司、被告奥亚公司先后就鼎盛公司的办公楼、餐厅、展厅等项目建设，与被告鼎盛公司签订《工程承包合同》各一份。二份合同签订后，信阳建筑公司驻马店分公司、奥亚公司未进行施工，由原告***以上述两公司的名义进行了实际施工，原告***系实际施工人，故原告***与被告鼎盛公司之间形成了建设工程施工合同关系。根据相关法律规定，建设工程施工合同没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为无效。本案中，因原告***系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行的施工，故原告***与被告鼎盛公司之间的建设工程合同应为无效合同。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。合同成立后，原告***即组织人员进行施工，现合同内的办公楼、展厅、餐厅已施工完毕且于2016年4月20日竣工验收，合同外的厂区路面、室外消防、室外管网、车间设备基础等已施工完毕，且已交付给被告鼎盛公司使用。故原告请求被告鼎盛公司向其支付工程款及利息，于法有据，本院予以支持。关于工程款数额。（一）办公楼、展厅、餐厅的工程价款数额。诉讼中，原告***主张其合同内办公楼、餐厅、展厅除合同约定的工程款392万元（595万元-203万元）外，其又增加了施工，该部分价款为48114.7元，因此办公楼、餐厅、展厅的工程价款应为3968114.7元（392万元+48114.7元），并提交了由被告鼎盛公司工作人员邵文普签名确认的《施工现场签证单》十一份，故原告主张其施工的办公楼、展厅、餐厅的工程价款为3968114.7元，本院予以采信。（二）合同外厂区路面、室外消防、室外管网、车间设备基础等工程价款数额。2018年1月31日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：1、驻马店市鼎盛精密铸造有限公司厂区附属工程（包含道路、给水、雨水、污水、设备基础）造价为2632261.2元；2、驻马店市鼎盛精密铸造有限公司厂区附属工程（室外消防）造价为31764.63元。故原告***施工的厂区路面、室外消防、室外管网、车间设备基础等合同外工程价款应为2664025.83元（2632261.2元+31764.63元）。虽然被告鼎盛公司对鉴定机构未出具鉴定意见初稿而对该份意见书有异议，且申请重新鉴定，但根据有关法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，被告鼎盛公司未提交相关证据证明该次鉴定存在上述法律规定的情形，故对被告鼎盛公司提出的重新鉴定申请，本院不予启动。综合以上（一）、（二），被告鼎盛公司应向原告***支付工程价款合计为6632140.53元（3968114.7元+2664025.83元）。扣除被告鼎盛公司已支付的工程款4851980元，被告鼎盛公司还应向原告支付工程款1780160.53元（6632140.53元-4851980元）。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于利息，因办公楼等工程于2016年4月20日竣工验收，故利息应从2016年4月20日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。原告***请求从2013年10月1日开始计算，无事实依据，本院不予支持。

三、鉴定费负担。诉讼中，原告***因申请合同外工程造价鉴定而支出鉴定费28000元，该鉴定费28000元应由被告鼎盛公司负担。

四、被告奥亚公司不是建设工程施工合同的相对方，原告***请求奥亚公司承担支付工程款及利息、鉴定费的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

五、关于被告鼎盛公司的反诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。①原告***施工的合同内办公楼、展厅、餐厅已竣工验收且办理了产权登记，合同外的厂区路面、室外消防、室外管网、车间设备基础等已交付给被告鼎盛公司使用，故被告鼎盛公司以上述工程存在质量问题，本院不予支持。②诉讼中，被告鼎盛公司申请对***施工的办公楼、餐厅、展厅、车间设备基础的地基基础工程和主体结构质量质量进行鉴定。2019年4月，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2019年7月8日，因被告鼎盛公司未支付鉴定费用，本院终结对外委托。因被告鼎盛公司未支付鉴定费用，致使本院终结对外委托，应由其承担终结对外委托的相应法律后果。综上①②，鼎盛公司反诉请求原告***向其赔偿维修费用100万元，本院不予支持。诉讼中，被告奥亚公司辩称，其与鼎盛公司签订的工程承包合同中约定有仲裁条款，应当驳回原告的起诉。因奥亚公司未在首次开庭前对法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，故被告奥亚公司的该项辩称，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、限被告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款1780160.53元及利息（以工程款1780160.53元为基数，从2016年4月20日起计至支付完毕之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。

二、限被告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付鉴定费28000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司的反诉请求。

被告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司如未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费21900元，保全费5000元，合计26900元，由原告***负担1700元，由被告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司负担25200元；反诉案件受理费6900元，由反诉原告驻马店市鼎盛精密铸造有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长　　赵丽莉

审判员　　张伟光

审判员　　周　岩

二〇一九年八月十九日

书记员　　张　意