河南**学院建设工程有限责任公司、河南新朝建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终1389号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南**学院建设工程有限责任公司，住所地驻马店市开源路76号科技产业园。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南锦骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南锦骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新朝建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路6号10号楼2**21层2104号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南***师事务所律师。 原审被告：鹤壁渤海置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道22号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人河南**学院建设工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人河南新朝建筑劳务有限公司（以下简称新朝劳务公司）、原审被告鹤壁渤海置业有限公司（以下简称渤海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持**公司原审反诉请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由新朝劳务公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，**公司提交的证据能够证明其诉讼主张，应支持**公司的反诉请求。**公司与新朝劳务公司签订的合同对涉案工程的单价、承包方式及结算方式约定明确，涉案工程现已施工完毕，工程施工面积也经鹤壁市中级人民法院、河南省高级人民法院判决确定。一审法院认定双方均未对工程量、工程价款进行结算属于事实认定错误。2.一审法院审理程序违法，**公司提交的证据没有经过质证，并未进行实质性审理。本案经过数次庭审，但并未进行实质审理，**公司提交的证据未经新朝劳务公司庭审质证，故一审法院审理程序违法。 新朝劳务公司辩称，新朝劳务公司与**公司对合同内工程价款进行了结算，但对合同外变更增加部分及误工产生的损失未进行结算。**公司认为工程总价款为27990043.3元，超付3061671.7元均是其单方计算，新朝劳务公司并不认可。**公司反诉请求返还超付工程款3061671.7元、双倍返还**公司垫**修费481630元及利息、赔偿工期延误违约金420万元没有事实依据，一审法院驳回其反诉请求并无不当。2.一审法院审理程序合法，对本诉和反诉进行了实质性审理。本案经过数次庭审，本诉和反诉的证据均经过质证，**公司上诉认为一审法院未进行实质性审理没有事实依据。一审中新朝劳务公司撤回起诉并未影响反诉的实质性审理。 渤海置业未作**。 新朝劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付新朝劳务公司劳务款暂定1100万元及利息（以1100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年2月28日计算至2019年8月20日；按照一年期贷款市场报价利率，自2019年8月21日计算至**公司实际履行完毕之日）；2.判令**公司赔偿新朝劳务公司误工损失暂定400万元；3.判令渤海公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.判令**公司退还新朝劳务公司工程保证金120万元。**公司向一审法院提出反诉请求：1.判令新朝劳务公司返还**公司超额支付的工程款3061671.7元及利息（按照一年期贷款市场报价利率，自本诉起诉之日计算至新朝劳务公司实际返还之日）；2.判令新朝劳务公司双倍返还**公司垫**修费481630元及利息（按照一年期贷款市场报价利率，自本诉起诉之日计算至新朝劳务公司实际返还之日）；3.判令新朝劳务公司赔偿**公司工期延误违约金420万元；4.本案反诉费用由新朝劳务公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月26日，渤海公司与**公司签订《建工程施工合同》，约定由**公司承建渤海公司位于鹤壁市淇滨区××路××号的渤海国际大厦项目，并对施工范围进行了约定。后双方就部分工程进行了增加和变更。 2014年7月14日，**公司与新朝劳务公司签订《劳务分包合同》，将上述工程项目中的劳务部分分包给了新朝劳务公司，并对分包范围、劳务作业内容、承包方式等进行了约定，其中合同价款约定为0.00以下510元/平方米，住宅、办公楼365元/平方米，合同价款总额暂定2700万元，工程开工日期为2014年7月30日，竣工日期为2015年7月30日。 后新朝劳务公司依据合同进行施工，期间双方就部分工程进行了增加和变更，**公司支付了部分工程款。现涉案工程渤海公司已实际占有使用。新朝劳务公司自认其于2017年2月28日将涉案工程完工。新朝劳务公司、**公司对涉案工程量、工程价款未进行结算，并对**公司已支付工程款存在争议。 另查明，**公司于2019年向鹤壁市中级人民法院提起诉讼，就涉案渤海国家大厦项目向渤海公司主张工程款，该案先后经鹤壁市中级人民法院、河南省高级人民法院两级法院审理，河南省高级人民法院于2022年6月10日作出（2022）豫民终404号生效民事判决，该判决依据渤海公司与**公司签订的约定，结合诉讼过程中河南百瑞工程造价咨询有限公司对工程增加、变更工程量的工程价款作出的鉴定意见，认定涉案工程应付工程款为109446384.92元，渤海公司已支付工程款为95710968.34元，应向**公司支付剩余工程款13735416.58元。 一审法院审理过程中，新朝劳务公司于2022年9月27日向一审法院申请撤回本诉，一审法院于2022年10月9日作出（2021）豫0611民初3766号民事裁定，准许新朝劳务公司撤诉。 一审法院认为，关于**公司提出的反诉请求，因新朝劳务公司、**公司签订《劳务分包合同》后，双方对部分工程进行了变更、增加，双方在庭审中均表示未对工程量、工程价款进行结算，**公司亦未申请对新朝劳务公司施工过程中增加、变更的工程量以及其主张的各项损失进行鉴定，且新朝劳务公司对**公司的反诉请求不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，**公司对其主张承担举证不能的法律责任，故一审法院对**公司要求新朝劳务公司支付超付工程款、垫**修费及工期延误违约金等反诉请求不予支持。 一审法院判决：驳回**公司的反诉请求。反诉受理费66003.12元，减半收取33001.56元，由**公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人**公司所提出的一审法院认定**公司、新朝劳务公司未对涉案工程进行结算的事实错误，未对**公司提交的证据进行质证及实质性审理属程序违法，应当支持**公司反诉请求的上诉理由。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，**公司与新朝劳务公司签订《劳务分包合同》将渤海国际大厦项目工程的劳务部分分包给新朝劳务公司，合同约定工程价款为平方米单价合同，约定为0.00以下510元/平方米，住宅、办公楼365元/平方米。合同签订后，新朝劳务公司依据合同约定进行了施工，施工期间双方就部分工程进行了增加和变更，对此新朝劳务公司提交了图纸及变更签证单，**公司与新朝劳务公司未对该部分内容进行结算，亦未对涉案工程进行最终结算。诉讼过程中，**公司对新朝劳务公司单方委托河南百瑞工程造价咨询有限公司所出具的变更工程造价2335659.27元不予认可，新朝劳务公司对**公司主张未完成工程量造价800672元亦不认可，双方对涉案工程造价的争议较大。二审诉讼中，**公司明确表示对变更工程及未完成工程造价不申请鉴定，目前仅依据**公司提交证据情况不足以认定涉案工程总造价。因此，**公司反诉依据平方米单价计算的工程总造价主张其超付新朝劳务公司工程款3061671.7元的理由不能成立。**公司请求新朝劳务公司双倍返还垫**修费481630元，仅提交了维修费计算清单，并无其他证据相印证，该项反诉主张的依据不足。**公司对其反诉主张赔偿工期延误违约金420万元亦未提交充分有效证据证明新朝劳务公司存在工期延误违约事实及违约责任的负担，该项反诉主张的依据不足。经审查，一审法院已组织各方当事人对本案证据进行了质证，**公司上诉主张一审程序违法的上诉理由不能成立。一审法院经审理后综合认定**公司请求新朝劳务公司返还超付工程款、垫**修费及工期延误违约金的反诉请求依据不足，并无不当。因此，**公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66003.12元，由河南**学院建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月四日 法官助理　*** 书 记 员　***