某某与新乡市飞跃建筑安装有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫07民终3374号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年1月1日出生，汉族，住河南省原阳县。

委托诉讼代理人：王俊伟，河南未来律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市飞跃建筑安装有限公司。住所地：原阳县祝楼乡新庄。

法定代表人：张学民，总经理。

委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。

原审被告：卞庆鹏，男，1968年5月5日出生，汉族，住河南省原阳县。

原审被告：卞瑞安，男，1955年4月21日出生，汉族，河南省原阳县。

上诉人**因与被上诉人新乡市飞跃建筑安装有限公司（以下简称飞跃建筑公司）、原审被告卞庆鹏、卞瑞安建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0725民初41号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托代理人王俊伟，被上诉人飞跃建筑公司委托代理人李志高到庭参加诉讼。经本院依法传唤，卞庆鹏、卞瑞安拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销原审判决，改判飞跃建筑公司支付**基础面积劳务费220169.95元及外楼梯劳务费23023元，共计243192.95元。事实和理由：一、双方签订的劳务承包合同应属无效，原审认定合同有效是错误的。二、原审认定证据错误。原审判决以张学民录音光盘与书面材料不符为由对张学民的录音光盘不予采信，进而对**主张的外楼梯劳务费不予支持是错误的。三。即使合同有效，飞跃建筑公司也应支付基础面积及外楼梯劳务费。根据双方提供的图纸来看，总建筑面积也不包括基础面积，因此，基础面积的施工并不包括在合同之内。此外，基础面积及外楼梯的施工均由**完成，对上述合同外工程的施工，飞跃建筑公司也是同意的。因此，飞跃建筑公司除支付合同内工程施工劳务费外，还应支付基础面积及外楼梯的劳务费，否则的话，飞跃建筑公司就构成了不当得利，对**也不公平。

飞跃建筑公司辩称：一、**与飞跃公司不存在合同关系，**不应向飞跃公司主张工程款。二、**主张的基础面积的工程款，飞跃公司与卞庆鹏、卞瑞安合同第六条第一款约定的很清楚，基础面积和斜坡不再另行计算。**如果想主张基础面积的工程款，应该依据其与卞庆鹏、卞瑞安之间的合同向卞庆鹏、卞瑞安主张权利。三、**主张合同无效的理由不能支持其上诉请求。即使合同无效，工程款的计算方式是参照合同约定的计价方式计算，故基础面积不应另行计算费用。四、**对其主张负有举证责任，**主张的基础面积工程款和外楼梯费用，**提供不了双方认可的面积和单价等工程款计价方法，应承担举证不能的不利后果。综上，请求维持原判。

经本院依法传唤，卞庆鹏、卞瑞安未到庭发表意见。

**向原审法院起诉请求：飞跃建筑公司支付**基础面积劳务费220169.95元及外楼梯劳务费23023元，共计243192.95元。

原审法院查明：2013年4月15日飞跃建筑公司与卞庆鹏、卞瑞安签订豫垦时代一期一阶段工程劳务分包施工合同，将豫垦时代一期一阶段第45、46、47、68、69号框架主体劳务分包给卞庆鹏、卞瑞安，2013年4月20日卞庆鹏、卞瑞安将上述工程转让给**。在飞跃建筑公司与卞庆鹏、卞瑞安合同中约定，工程劳务分包施工范围为45、46、47、68、69号楼框架主体劳务分包，于2013年6月19日施工完成；其中合同第（六）项第一条中约定：乙方（卞庆鹏、卞瑞安）在完成合同第一点、第二点、第三点、第四点规定的施工内容与范围。在工期按期完成，质量合格情况下，每座楼的计价为143元∕平方。计价面积按施工图纸上的建筑面积结算，基础和斜屋面不再另加面积或减面积。**向原审法院提交的46号楼图纸中表明：总建筑面积（含地下室）：1283㎡，其中地上建筑面1040.51㎡，地下室总建筑面积242.55㎡；建筑物基底面积257.08㎡。

原审法院认为：一、**诉讼主体资格。民事诉讼的原告是与本案直接利害关系的人。**向本院提交了分包合同、施工图纸等证据证明。飞跃建筑公司提交的证据也表明了**是本案涉案工程的劳务分包人，**虽未与飞跃建筑公司签订合同，但飞跃建筑公司对**施工是明知和认可的，因此，**因本案涉案工程劳务工作提起诉讼，身份适格。

二、**诉请的基底面积。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，卞庆鹏、卞瑞安将涉案工程转让给**，双方未签订新的劳务分包合同，双方执行的仍是卞庆鹏、卞瑞安与飞跃建筑公司的劳务分包合同，该合同对**有拘束力。该合同约定：计价面积按施工图纸上的建筑面积结算，基础和斜屋面不再另加面积或减面积。约定明确，相关法律、法规亦未对建筑面积如何计算有明确规定。具体施工中建筑面积的计算应按照合同约定进行。**向原审法院提交的图纸对建筑面积亦有明确表述，因此，**要求飞跃建筑公司对基底面积另行计算没有事实依据，不予支持。

三、**要求支付外楼楼梯的费用。当事人对自己的主张有责任提供证据，**未向原审法院提交证据证明外楼楼梯施工的费用数额，仅依据自己陈述证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：驳回**的诉讼请求。本案受理费4948元，由**负担，飞跃建筑公司反诉费5220元予以退还。

本院经审理查明：**修建了案涉工程的外楼梯。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”关于**请求飞跃建筑公司支付基础面积劳务费能否得到支持问题。本案中，飞跃建筑公司与卞庆鹏、卞瑞安，卞庆鹏、卞瑞安与**之间的合同均因违反上述规定而应认定为无效。按照上述规定，合同无效后，仍应参照合同约定支付工程价款，因飞跃建筑公司与卞庆鹏、卞瑞安合同第六条第一款明确约定：“计价面积按施工图纸上的建筑面积结算，基础和斜屋面不再另加面积或减面积”，故**上诉认为基础面积施工属于合同外工程的施工仍应支付工程款与上述约定不符，本院不予支持。

关于**请求飞跃建筑公司支付外楼梯劳务费能否得到支持问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”双方均认可外楼梯施工不在相应的书面合同范围内，且外楼梯施工客观存在，结合**提交的录音等证据，**对案涉工程外楼梯实际施工、施工面积及计价标准（仍按相应合同约定的计价标准计算）已具有高度可能性，按照上述规定，应认定该事实存在。故飞跃建筑公司应支付**外楼梯施工劳务费23023元（计算方式为23023=161×143）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初41号民事判决；

二、新乡市飞跃建筑安装有限公司应于本判决生效后十日内支付**外楼梯施工劳务费23023元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4948元，**负担375元，新乡市飞跃建筑安装有限公司负担4573元；二审案件受理费4948元，**负担375元，新乡市飞跃建筑安装有限公司负担4573元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周云贺

审　判　员　　郭中伟

代理审判员　　赵　斌

二〇一六年十月十日

书　记　员　　李　芳