新乡市天源建筑劳务有限公司、河南泰龙建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民再116号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新乡市天源建筑劳务有限公司，住所地：河南省新乡市金穗大道112号国宝宾馆。

法定代表人：黄真福，该公司经理。

委托诉讼代理人：王广华，河南维和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张本英,男,汉族,1968年9月28日出生,住河南省,该公司员工。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南泰龙建设工程有限公司，住所地：河南省封丘县应举镇东大村。

法定代表人：陈晓建，总经理。

委托诉讼代理人：赵莎莎，河南启文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段美乐，女，汉族，1990年7月10日出生，住河南省封丘县，该公司员工。

一审被告：新乡市鑫恒建筑工程有限公司，住所地：河南省新乡市东干道绿荫别墅25号。

法定代表人：杨林玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，河南联盟律师事务所律师。

一审被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地：河南省新乡市开发区五一路中段。

法定代表人：杜英义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，河南联盟律师事务所律师。

新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）与河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）、新乡市鑫恒建筑工程有限公司（以下简称鑫恒公司）、新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市牧野区人民法院于2016年6月27日作出（2015）牧民二初字第142号民事判决，泰龙公司不服,向本院提起上诉。本院于2017年6月1日作出（2016）豫07民终3514号民事判决，天源公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年8月31日作出（2017）豫民申3833号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天源公司的委托诉讼代理人王广华、张本英，被申请人泰龙公司的委托诉讼代理人段美乐及一审被告鑫恒公司、鑫隆公司的委托诉讼代理人邓琦、张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天源公司再审请求：撤销一、二审判决，改判泰龙公司支付工程款255792元，赔偿违约金10255元及利息（利息按人民银行贷款利率，自2013年5月3日工程竣工之日起算至款项支付完毕之日止），并由泰龙公司承担本案诉讼。再审庭审中天源公司请求鑫恒公司、鑫隆公司承担连带支付责任。事实和理由：1.原审对施工面积认定错误。鑫隆公司与泰龙公司的合同中案涉工程建筑面积约定为“约12058.705㎡，以实际面积为准”；施工完毕双方进行结算的结算单显示建筑面积为12054㎡，说明验收报告和验收设备案表上载明的11443.75㎡不是真实面积，一审以此面积认定为实际面积与事实不符，该认定比真实的实际面积少600多㎡。2.二审判决天源公司承担分摊对讲系统35182.18元事实不清,仅凭泰龙公司提交的分摊清单认定与待证事实达到高度可能性的证明标准,缺乏有效证据支持。泰龙公司提交的水电施工图纸上明确载明天源公司负责施工的是可视系统的管线、线盒预埋安装，天源公司已经按照图纸进行了施工,对讲电话机及配套设施不在施工图纸中，对讲电话与单元门是一体的，也属于可视对讲系统，是由单元门供货商承担的。泰龙公司提交了鑫隆公司制作的《东方家园各施工单位分摊对讲系统计算清单》明确为分摊费用，并不是合同内容，该分摊费用是鑫隆公司与泰龙公司合同履行行为，不能约束申请人。3.二审将配电柜18585元、安装费用3960元从应付工程款中予以扣除的认定及证据不足。胜华电气公司的供货汇总表虽有刘运田签名，但不能证明付款主体是鑫隆公司或泰龙公司。SPD安装费3960元的证据是防雷检测中心的一份制表，不显示付款主体，不能证明孙振宇的名字是刘运田代签。2017年1月13日鑫隆公司的证明系泰龙公司出示，真实性未经鑫隆公司庭审质证，也无对应发票相佐证。4.二审判令天源公司承担税金57293.13元没有依据。根据鑫隆公司与泰龙公司的合同约定，泰龙公司承担税款有明确约定，泰龙公司是将税款交纳给国家税务机关而不是鑫隆公司，故二审判令从应付工程款中扣除没有依据。二审引用《河南省2008建筑工程定额》第四条规定与本案事实不符。本案合同双方计算价款及工程量均未按该定额执行。根据天源公司与泰龙公司签订的合同第三条关于工程造价及结算方式的约定内容，该合同是固定单价合同，实际履行也是按约定的固定单价计算工程款，并未依据定额计算价款；合同对建筑面积计算约定执行定额，但实际履行并未按该定额建筑面积计算规则计算建筑面积。本合同的实际履行没有执行相关定额，二审判决以定额规定为依据与事实不符。双方所签合同未对税金进行约定，如泰龙公司要求天源公司开具发票应另行支付相应税款，从天源公司的工程款中直接扣除税款没有依据。税金是税务行政机关管理范畴，不属于人民法院审理范围，二审不应对泰龙公司该抗辩理由予以审理。5.原审程序违法。案涉工程的外雨水施工不在双方合同范围，双方口头协商由天源公司对该部分进行施工，泰龙公司应就该部分另行支付3万元。一审中，天源公司提出价格评估鉴定，审理法官口头接受申请但未进行鉴定直接作出判决，程序违法。天源公司在再审庭审中增加要求鑫恒公司与鑫隆公司承担连带支付责任的请求。

泰龙公司辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回天源公司的再审请求。事实和理由：1.本案进行再审的审查范围应当限于二审诉讼请求范围。天源公司在一审判决确定的上诉期内，没有对一审判决书认定实际施工面积以及外排水工程问题提起上诉，属于对自身上诉权利的放弃，故该两个问题不应属于本次诉讼审查范围。原审对此两个问题的认定事实清楚。一审根据合同中“以实际面积为准”的约定，并结合竣工验收报告、备案表认定实际施工面积11443.75平方米，天源公司对此未提起上诉，二审未改变该事实认定，也没有新的证据推翻该事实。双方合同明确天源公司应当施工的是涉案工程的全部水电工程，该公司未提交证据证明外排水属于合同外内容，且该主张一审未予支持，其也未提起上诉。2.可视对讲系统费用从应付工程款中扣除是正确的。双方签订的2份“水电工程承包施工合同”约定的工程内容均为：本工程施工图纸内的全部水电施工（发包方与开发商约定的水电承包内容）。首先，泰龙公司与开发商鑫隆公司签订的合同约定施工范围包括土建工程、上下水、强电弱电安装工程，合同附件明确约定可视对讲系统由泰龙公司安装，交付时保证接通，故可视对讲系统属于合同约定施工范围。其次，弱电属于电气工程，合同约定的是图纸内全部水电施工，水电图纸包括图纸电气设计说明1号和弱电系统8号图，其中1号图的第二项设计范围中包括可视对讲系统，8号图对单元可视对讲系统图的具体安装位置进行了设计，17层每层4个共计68个，与鑫隆公司扣除明细单一致。最后，可视对讲系统虽如天源公司所述是安装在单元门上，但图纸设计说明要求可视对讲电话主机随门配套的意思，只是要求其大小等应与门的情况配套，因不配套会造成无法安装。如由单元门供货商负责承担，供货商还需要将各种连接线进行安装，显然不符合实际情况。3.配电柜、安装SPD的费用应予以扣除。刘运田认可2011年11月14日的供货汇总表上签字为其本人书写，却辩称签字只是确认厂家品牌后自己再拿现金购买。该陈述与《东方家园项目工程材料结算单》在施工单位意见处又签署“同意结算刘运田2012年元月5日”相冲突，且供货汇总表上的金额45021元与二审泰龙公司提交的新证据写有“同意结算刘运田”签字的金额是一致的，可见刘运田的辩称与实际不符。另外，天源公司在再审申请书中所述只是对付款主体、是否支付货款提出意见，但其未提交证据证明配电柜及安装SPD的费用是由其购买或施工。泰龙公司提供的供货汇总表、材料结算单等证据足以说明此部分款项是鑫隆公司付款后再扣除泰龙公司工程款的事实。4.税款应当由天源公司承担。工程完毕后，泰龙公司向天源公司索要税款无果，以合同备案方鑫恒公司的名义向税务局缴纳了土建及安装全部工程款的税金，工程结算单和《证明》能说明泰龙公司已经缴纳了税金。税款不是通过泰龙公司将税款直接交付给鑫隆公司的方式，而是鑫隆公司直接从应付工程款中扣除税款的方式进行。依法交税是强制性法律规定，无论是按定额结算还是固定价合同结算，约定的工程造价中均包含税金，无论是建设单位还是施工单位都负有交税义务。泰龙公司主张是从应付工程款中扣除替天源公司垫付的税款，而非直接要求其交纳税金，属于法院审理范围。

鑫恒公司述称，同意泰龙公司的答辩意见，原审认定事实清楚，适用法律正确。天源公司未对一审判决提起上诉，再审不应审理天源公司对鑫恒公司的诉讼请求，鑫恒公司不应承担责任。

鑫隆公司述称，同意泰龙公司的答辩意见，原审认定事实清楚，适用法律正确。天源公司未对一审判决提起上诉，再审不应审理天源公司对鑫隆公司的诉讼请求，鑫隆公司不应承担责任。

天源公司向一审法院起诉请求：鑫恒公司、泰龙公司、鑫隆公司支付天源公司工程款、利息及违约金合计295443元。

一审法院查明：鑫隆公司与鑫恒公司于2008年5月20日签订建设工程施工合同，将东方家园5、6、7、8、9、10号住宅楼发包于后者建设施工，承包范围包括土建工程及一般水电安装工程，约定开工日期2008年9月29日，竣工日期2010年5月30日。2009年3月20日鑫隆公司又与泰龙公司签订“工程合同”，将东方家园9号楼土建工程、上下水、强电弱电安装工程承包于后者，约定建筑面积约12058.705平方米（以实际面积为准），开工日期2008年11月20日，竣工日期2010年1月30日。2008年10月20日泰龙公司与天源公司签订“水电工程承包施工合同”，将东方家园9号楼施工图纸内的全部水电施工（发包方与开发商约定的水电承包内容）以包工包料方式分包于后者，约定工程造价75元/平方米，付款方法为主体封顶后付水电工程总造价的20%，安装完毕再付60%，竣工验收合格后付至工程总造价的95%，建设单位保修金返还后一次性付清。2009年11月15日泰龙公司又与天源公司签订第二份“水电工程承包施工合同”，除工程造价变更为85元/平方米外，其他内容与前份（2008年10月20日）合同一致。

天源公司在与泰龙公司签订2008年10月20日合同之前，已进入工地施工。期间，天源公司还对9号楼外排水工程进行了施工。2013年5月3日，东方家园9号楼通过竣工验收。当日的“重点工程竣工验收报告”及2014年4月17日“重点工程竣工验收备案表”均显示东方家园9号楼建设规模为11443.75平方米，施工单位仍然为鑫恒公司。双方对账确认，截止至2012年6月19日泰龙公司共向天源公司支付工程款798798元。之后未再付款。

一审法院认为：一、关于责任主体。泰龙公司与天源公司之间是水电工程分包合同关系，天源公司不属于法律意义上的“实际施工人”，只有在其属于实际施工人的情况下才能依照相关规定要求工程发包人、转包人、违法分包人承担相应责任。尽管验收报告仍显示鑫恒公司是施工单位，但不能依此确认天源公司与鑫恒公司具有合同关系。天源公司与鑫恒公司、鑫隆公司无合同关系，要求其支付工程款无依据不予支持。泰龙公司作为分包人，应承担向分承包人支付工程款的责任；二、关于施工面积。鑫隆公司与鑫恒公司施工合同及鑫隆公司与泰龙公司合同均显示东方家园9号楼建筑面积为12058.705平方米，但又注明“以实际面积为准”，竣工验收报告、竣工验收备案表均显示东方家园9号楼建设规模为11443.75平方米，表明实际施工面积为11443.75平方米，应以此为依据计算工程款；三、关于价格。天源公司与泰龙公司之间签订两份合同约定了不同的价格，但并未约定两种价格执行的期间，由于签订后合同时并未对前期工程进行结算，也未确定前期施工面积，后合同约定的价格应视为对全部施工价格的变更，应以此为依据计算工程款；四、关于外排水工程。天源公司提供的证据仅能证明其对外排水工程进行了施工，但未证明外排水工程属于承包合同内容之外，同时也不能确定工程量，天源公司关于该项工程款30000元的请求不予支持。据此，确认应付工程款为：11443.75平方米×85元/平方米-798798元=173920.75元。合同约定工程款支付方法为：主体封顶后付水电工程总造价的20%，安装完毕再付60%，竣工验收合格后付至工程总造价的95%，建设单位保修金返还后一次性付清。由于没有证据可供查清上述若干付款节点的时间，鉴于本案案情，应要求即时付清。双方并未约定代缴税款，泰龙公司也无代扣代交税款职责，要求扣除一定比例的税费不予支持。合同关于违约金的约定符合法律规定，天源公司要求支付违约金予以支持。违约金为：11443.75平方米×85元/平方米×1%=9727.2元。逾期利息不再支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审判决：一、泰龙公司应于判决生效后十日内付给天源公司工程款173920.75元及违约金9727.2元；二、驳回天源公司对鑫恒公司、鑫隆公司的诉讼请求。本案受理费5140元，由泰龙公司承担。

泰龙公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天源公司诉讼请求。

本案二审审理过程中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰龙公司提交新证据六组：证据一，19#住宅楼弱电系统图施工图纸，用以证明：单元可视对讲系统属于弱电系统，属于与天源公司合同约定的水电施工范围。证据二，9#住宅楼一层、二－十七层消防及弱电平面图，用以证明：证明9#住宅楼需安装4*17=68个可视对讲电话。证据三，购销（成交）合同一份、东方家园项目工程材料结算单一份、供货汇总表一份，用以证明：配电柜由新乡市鑫隆房地产开发有限公司购买并支付。证据四，9#楼扣款明细一份，用以证明：鑫隆公司已经将可视对讲系统和配电柜购买及配电柜SPD安装费用从泰龙公司工程款中扣除。证据五，2014年12月1日证明1份及用料清单（2017年1月17日由证明人签字确认），用以证明：泰龙公司代替天源公司购买水电施工材料花费3126元，应从水电工程款中扣除。证据六，2017年1月17日证明一份及证明人身份证复印件，用以证明：因多媒体线管不通，天源公司违约不予维修，泰龙公司代替天源公司组织人员维修花费1350元；同时天源公司违约应支付泰龙公司合同总价的1%为罚金。本院于2017年1月9日对天源公司工程现场负责人刘运田进行调查并制作了调查笔录。

本院二审对证据的分析和认定：对泰龙公司提交的证据一、二、三、四的真实性予以认定。对泰龙公司提交的证据五、证据六因证明力不足不予认定。对2017年1月9日刘运田调查笔录中关于应急灯的陈述已经达到高度可能性的证明标准，予以认定。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”

关于可视对讲系统35182.18元是否应予扣除问题。2008年10月20日泰龙公司与天源公司签订“水电工程承包施工合同”第一条写明：工程内容为：本工程施工图纸内的全部水电施工（发包方与开发商约定的水电承包内容）。2009年3月20日鑫隆公司与泰龙公司签订的“工程合同”第五条写明：承包范围为：土建工程、上下水、强电弱电安装工程。泰龙公司一二审提交的相关图纸已经使得可视对讲系统属于泰龙公司与天源公司签订“水电工程承包施工合同”范围这一待证事实达到了高度可能性的证明标准，按照上述司法解释的规定，应认定该事实存在。天源公司抗辩认为可视对讲系统不属其施工范围但并未提交相应证据予以佐证，故对其抗辩意见不予采纳。

关于配电柜、应急灯等设施及安装费是否应予扣除问题。关于配电柜及安装费用问题，天源公司现场负责人刘运田认可其在2010年11月14日河南胜华电气有限公司供货汇总表中的签字系其所签，其在该表上签字称：同意按此价执行。同时，鑫隆公司提供的2017年1月13日证明中亦显示配电柜费用18585元，安装费用3960元均已扣除。此外，2013年3月25日，刘运田出具证明，该证明显示：今从振宇板厂拉消防应急灯39个，39×38.5=1501.5元。此外，刘运田在2017年1月9日本院调查中对该笔费用亦予以认可。

关于税金是否应予扣除问题。鑫隆公司与泰龙公司合同第十一条约定，泰龙公司“负责现场施工，承担施工方按国家规定应交纳的各种税费”。但泰龙公司与天源公司所签订的合同未对税金进行约定。《河南省2008建筑工程定额》第四条规定：建筑工程造价由工程成本、利润、税金组成。天源公司抗辩称其承包的水电施工不含税，但并未提交相应证据予以佐证，故对其抗辩意见不予采纳。因此，天源公司应就其分包的工程承担相应税金，即57293.13元（计算方式为11443.75平方米×85元/平方米×5.89%）。

关于违约金问题。泰龙公司未按照双方合同第三条的约定进行付款，时至今日仍欠付天源公司部分工程款，违反诚信原则，故应按照合同第七条的约定向天源公司支付违约金，原审判决对此认定并无不当。泰龙公司上诉所称的未及时维修等问题，证据不足，应由泰龙公司承担举证不能的不利后果。

关于工程单价问题。2009年11月15日双方所签订的合同写明工程单价已变更为85元每平方米，各方当事人应秉持诚实，恪守承诺，故对泰龙公司上诉所称合同变更内容不明不予支持。

关于施工面积问题。天源公司抗辩认为原审按照竣工验收报告、竣工验收备案表认定施工面积有误，应予纠正。因天源公司并未提出上诉，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，本院二审仅对围绕当事人的上诉请求进行审理，故工程施工面积问题不属本院审理范围。

综上，在原审认定泰龙公司欠付天源公司173920.75元工程款的基础上，扣减可视对讲系统35182.18元、配电柜费用18585元，安装费用3960元、消防应急灯1501.5元、税金57293.13元，泰龙公司仍欠付天源公司57398.94元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第142号民事判决；二、河南泰龙建设工程有限公司应于本判决生效后十日内付给新乡市天源建筑劳务有限公司工程款57398.94元；三、河南泰龙建设工程有限公司应于本判决生效后十日内付给新乡市天源建筑劳务有限公司违约金9727.2元；四、驳回新乡市天源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5140元，由新乡市天源建筑劳务有限公司负担3662元，由河南泰龙建设工程有限公司负担1478元；二审案件受理费3961元，新乡市天源建筑劳务有限公司负担2483元，由河南泰龙建设工程有限公司负担1478元。

再审中，各方均未提交新的证据。

再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条第一款规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。本案发生法律效力的判决系由本院二审审理后作出，故再审按照第二审程序审理，再审审理范围亦以二审审理范围为限。本案一审判决作出后，天源公司对一审判决所认定的施工面积、外排水工程、鑫恒公司及鑫隆公司责任承担的问题，在法律规定的期限内未提起上诉主张权利，故上述问题不在本院再审审理范围之列。

关于可视对讲系统所涉款项35182.18元是否应当扣除的问题。2008年10月20日泰龙公司与天源公司签订“水电工程承包施工合同”第一条写明：工程内容为：本工程施工图纸内的全部水电施工（发包方与开发商约定的水电承包内容）。2009年3月20日鑫隆公司与泰龙公司签订的“工程合同”第五条写明：承包范围为：土建工程、上下水、强电弱电安装工程。泰龙公司一二审提交的相关图纸已经使得可视对讲系统属于泰龙公司与天源公司签订“水电工程承包施工合同”范围这一待证事实达到了高度可能性的证明标准，天源公司认为可视对讲系统不属其施工范围但并未提交相应证据予以佐证。鑫隆公司2017年1月13日出具的证明显示可视对讲系统部分对泰龙公司扣款35182.18元，故二审对泰龙公司将该部分款项从天源公司所得工程款中予以扣除的请求予以支持，并无不当。

关于配电柜及安装费是否应予扣除问题。天源公司在再审中对该部分费用的付款主体及付款事实提出异议，其公司现场负责人刘运田在二审接受本院询问时称配电柜的采购费用系由张本英出资，但天源公司未提供相关证据予以证明。天源公司称泰龙公司在二审中提交的鑫隆公司2017年1月13日证明的真实性未经鑫隆公司质证，在本次再审中，鑫隆公司认可泰龙公司的抗辩理由，故根据刘运田在2010年11月14日河南胜华电气有限公司供货汇总表中所签的“同意按此价执行”的内容，结合泰龙公司在原审中提交的供货汇总表、鑫隆公司出具的证明等证据，此部分费用应在工程款中予以扣除。

关于税金是否应予扣除的问题。《河南省2008建筑工程定额》第四条规定：建筑工程造价由工程成本、利润、税金组成。双方合同中未对工程价款是否包含税款作出相应约定，天源公司称其承包的水电施工不含税，但未提交相应的证据予以证明，天源公司应承担其分包的工程部分所对应的税金。

综上所述，天源公司再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持本院（2016）豫07民终3514号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　邢梅霞

审判员　　孙　琦

审判员　　吕　亮

二〇一九年二月十八日

书记员　　刘冰洁