河南泰龙建设工程有限公司、新乡市靖业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终5269号

上诉人（原审原告）：河南泰龙建设工程有限公司，住所地:河南省封丘县应举镇东大村，组织机构代码78342329-5。

法定代表人：陈晓建，总经理。

委托诉讼代理人：段美乐，公司员工。

委托诉讼代理人：赵莎莎，河南启文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新乡市靖业房地产开发有限公司，住所地:新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼六楼，统一社会信用代码91410700711231323E。

法定代表人：张瑞智，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：梅海军，河南中原法汇律师事务所律师。

原审被告：河南省新封建筑安装有限公司，住所地:封丘县文化路40号，注册号410727100003777。

法定代表人：任自强，总经理。

原审第三人：孙振宇，男，1966年8月12日出生，汉族，住河南省封丘县。

上诉人河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）与上诉人新乡市靖业房地产开发有限公司（以下简称靖业公司）、河南省新封建筑安装有限公司（以下简称新封公司），第三人孙振宇建设工程施工合同纠纷一案，泰龙公司和靖业公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泰龙公司委托代理人赵莎莎、段美乐，靖业公司委托代理人梅海军到庭参加了诉讼，新封公司和孙振宇经传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

泰龙公司上诉请求：1、请求撤销新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3039号民事判决,判决被上诉人靖业公司支付上诉人泰龙公司国贸大厦建设工程社会保险费1782952.44元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2009年2月1日起至实际付清之日止的利息；2、依法改判被上诉人靖业公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，以1663311.3元为基数，支付自2009年2月1日起至2016年1月31日的欠付工程款利息，以30000元为计算基数，支付自2010年9月11日起至2016年1月31日的欠付工程款利息；以300000元为计算基数，支付自2010年10月13日起至2016年1月31日的欠付工程款利息；3、一、二审诉讼费及鉴定费等程序性费用由被上诉人靖业公司承担。事实与理由：上诉人泰龙公司从来没有放弃对剩余60%社会保险费的权利，因被上诉人靖业公司没有全额向新乡市建委缴纳社会保险费，后经过双方协商，达成“协议书”，由新封公司直接向靖业公司主张社会保险费，该权利由泰龙公司行使。在原审第二次庭审中，在“国贸大厦结算协议”上签字的人员孙振宇出庭说明了签订结算协议当时的情况，明确了在“协议书”约定的背景下，为解决农民工追要工资的现实情况，由靖业公司先行支付40%社会保险费。在解决农民工问题后，上诉人泰龙公司多次向靖业公司主张，第三人翟明森代位权诉讼中也多次主张。在本案庭审中，被上诉人靖业公司也一直没有否定该情况，只是答辩不应当向被上诉人主张社会保险费而应当向新乡市建委主张，所以双方都认可还有社会保险费没有支付，争议的只是由谁支付的问题，上诉人泰龙公司对于涉案工程进行施工的利润有限，不会因为一时的紧迫而放弃如此大笔的工程款，原审法院从文义解释角度推定，与事实不符，应当依法予以改判；被上诉人靖业公司欠付的1993311.3元工程款，应当从依照约定等分段计算逾期利息。本案中，2005年12月2日的《建设工程施工合同》第三条第二款没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应当自2009年2月1日起计算本案欠付工程款的利息。即便按照已经查明的事实，配电箱30000元是2010年9月11日确定，商砼现场搅拌费300000元是2010年10月13日确定，原审法院仅根据这两笔款项对利息起算时间进行综合酌定，是与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定相冲突，原审法院在法律有明确规定的情况下进行酌定，法律适用错误。

靖业公司答辩称：上诉人泰龙公司的上诉理由不成立。事实与理由：一、泰龙公司不是本案适格当事人，无权直接向靖业公司主张涉案工程社会保险费及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26规定的适用前提是非法转包，可是本案的上诉人泰龙公司不是非法转包而是属于挂靠资质，不应该适用该法律规定，故上诉人泰龙公司作为实际施工人无权要求靖业公司承担责任。应依法驳回上诉人泰龙公司的诉讼请求。根据建设部《建筑安装劳动保险费管理办法的通知》（[1996]512）号文的附件《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第11条、《新乡市人民政府关于对建设费用定额中保险费管理的通知》（新郑（2000）9号文）第1、4、6规定：施工企业不得以任何理由直接向建设单位收取劳保费用（社会保险费）。因此，无论是泰龙公司还是新封公司都无权直接要求靖业公司支付社会保险费。根据本案事实，在2010年10月13日在新乡市清欠办、新封公司、新乡市伟业公司协商下，双方就工程款结算达成意见，协议中新封公司与靖业公司达成。由靖业公司向新封公司支付社会保险费按总额的40%，共计支付1188634.96元，可确定新封公司对剩余保险费总额60%已经放弃。故上诉人泰龙公司在主张涉案工程社会保险费1782952.44元无事实和法律依据。二、关于利息问题。本案之前河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字264号判决可知。翟明森代泰龙公司之位行使泰龙公司对靖业公司的债权共计1993311.3元，靖业公司与泰龙公司之间的债务消灭，则意味着泰龙公司主张的1993311.3元工程款的利息的基础本金已经不复存在，故泰龙公司主张的工程款利息无任何事实与法律依据，即使有法律依据，也因早已超出诉讼时效而丧失胜诉权，应依法驳回泰龙公司的诉讼请求。

靖业公司上诉请求：请求撤销新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3039号民事判决，依法驳回被上诉人泰龙公司要求上诉人靖业公司支付工程款利息的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人泰龙公司承担。事实与理由：被上诉人泰龙公司提起诉讼时已超过法律规定的诉讼时效期间，依法丧失胜诉权，理应依法驳回被上诉人泰龙公司的诉讼请求。原审判决认定被上诉人泰龙公司未超过诉讼时效于法无据，应依法予以更正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。即使泰龙公司所谓的债权人翟明森曾在2014年8月22日就案涉工程款提起代位权诉讼引起诉讼时效中断，但翟明森就案涉工程款利息再次提起代位权诉讼是在2016年10月26日，而在2014年8月22日至2016年10月26日期间包括泰龙公司和翟明森均没有向上诉人靖业公司主张过任何权利，没有再次引起诉讼时效中断已明显超出二年的诉讼时效期间，并且在本次诉讼时上诉人靖业公司已就诉讼时效问题明确提出抗辩。所以泰龙公司在已经超过诉讼时效期间后的2018年6月11日对上诉人靖业公司提起诉讼同样超出诉讼时效期间，故泰龙公司依法丧失胜诉权。

泰龙公司答辩称：泰龙公司的本次起诉没有超过诉讼时效。一审庭审中，泰龙公司向法院提交了2012年6月26日的新乡市国贸大厦工程款结算情况、2012年6月29日的包括涉案国贸大厦在内的三个工程的决算单、2012年11月27日证明。这些书面证据说明，名义上的新封公司一直在向靖业公司主张工程款。另外，庭审中，孙振宇作为与靖业公司协商承建工程人员，明确靖业公司自始知道泰龙公司是借用新封公司的资质进行施工，实际上泰龙公司进行施工，而且也是泰龙公司一直想靖业公司主张工程款，靖业公司对此均是明知。2013年5月26日，泰龙公司向第三人翟明森借款，并以涉案工程款做担保。因到期后泰龙公司无法还款，2014年6月25日第三人向靖业公司主张代位权。第三人起诉是在卫辉市人民法院，后因管辖问题移送到红旗区人民法院。因此，即便是从书面证据的角度，2014年6月25日第三人提起民事诉讼时，两年诉讼时效没有经过，而且引起泰龙公司诉讼时效的中断。简言之，即便从2012年6月29日决算单时至2014年6月29日诉讼时效届满；第三人是2014年6月25日起诉，没有超过两年诉讼时效。第三人代位权诉讼二审判决的裁判日期是2015年10月8日，因诉讼过程中，泰龙公司对所有工程款向靖业公司再次主张，法院确定泰龙公司对60%社保金及其利息等另案主张的权利。那么2018年6月11日，泰龙公司向红旗区人民法院提起民事诉讼，也符合2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》三年诉讼时效的规定。简言之，2015年10月8日判决至2018年10月8日届满，2018年6月11日起诉，没有超过诉讼时效。

泰龙公司一审诉讼请求：1、判令靖业公司支付国贸大厦建设工程社会保险费1782952.44元、变更部分工程款206745.78元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款之日起至实际支付之日止的利息；2、判令靖业公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，以其他欠付工程款1993311.3元为计算基数，支付自2009年1月1日起至2016年1月31日的欠付工程款利息888348.39元；3、本案诉讼费用由靖业公司承担。

一审法院查明事实：因案外人翟明森对靖业公司（被告）、泰龙公司（第三人）、孙振宇（第三人）、新封公司（第三人）提起代位权诉讼，一审法院2014年8月22日受理案件，2015年5月19日作出（2014）红民二初字第264号民事判决，新乡市中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）新中民金终字第389号民事判决，对一审法院判决予以维持。生效判决认定：靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，靖业公司（发包方）与新封公司（承包方）就该工程签订建设工程施工合同一份，主要约定承包范围为施工图所示的全部内容（电梯、消防系统、供水供电设备、装修、玻璃幕除外），合同价款为工程竣工后依实决算，承包人向发包人让利合同总价款的6%；工程款支付方式为按施工进度分期支付，工程竣工验收合格并交付后一个月内，除3%保修金外，剩余工程款全部付清，工程竣工验收一年后一个月内退还除屋面防水、水电管线部分的保修金，水电管线和屋面防水部分的保修金，分别在工程验收两年和五年后一个月内退还。签订合同后，由泰龙公司作为实际施工人对涉案工程进行施工，该工程于2008年底竣工，2009年交付使用。靖业公司已支付86364821.31元，尚余未付工程款266392.41元、配电箱款30000元（2010年9月11日约定）、砼现场搅拌费30万元（2010年10月13日约定）、社会保险费1188634.96元（2010年10月13日确定）、空调班组使用的材料费15万元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，共计1993311.3元未付。靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生。生效判决判决靖业公司向翟明森支付1993311.3元，靖业公司与泰龙公司之间的1993311.3元债务消灭。在（2015）新中民金终字第389号民事判决中还认定“根据2010年10月13日靖业公司、新封公司、清欠办工作人员、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订的国贸大厦工程结算协议记载，靖业公司同意直接向新封公司支付涉案工程社会保险费按总额40%即1188634.96元，对剩余部分60%是否支付、何时支付未作约定，靖业公司、泰龙公司对此产生争议，泰龙公司要求靖业公司支付剩余60%的社会保险费，应当另行主张”。判决发生法律效力后，靖业公司于2016年1月31日按生效判决确定的义务将1993311.3元支付翟明森。

2016年10月26日，翟明森又就1993311.3元工程款利息对靖业公司（被告）、泰龙公司（第三人）、孙振宇（第三人）、新封公司（第三人）提起代位权诉讼。案件经一审、二审、发还一审法院重审，一审法院于2017年11月17日作出（2017）豫0702民初3434号民事裁定，裁定驳回翟明森的起诉，该裁定已发生法律效力。2018年6月11日，泰龙公司向一审法院提起本案诉讼。

另查明之一，2010年10月13日，孙振宇代表泰龙公司与靖业公司、新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订“国贸大厦工程结算协议”，其中约定“经新乡市清欠办协调，甲乙双方协商，甲方同意直接向乙方支付新乡市行政办公楼工程（河南省新封建筑安装有限公司施工部分）社会保险费按总额的40%，共计1188634.96元”。

另查明之二，本案泰龙公司主张变更部分工程款206745.78元所提交的证据均无靖业公司签章或授权委托人员签字，也无证据证明变更签证上签字人员韩洪森系靖业公司人员或得到靖业公司授权委托。

一审法院认为，（一）关于涉案建设工程施工合同效力问题。合同的签订方虽为靖业公司与新封公司，但生效判决也认定“靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生”，因此涉案工程应系超越资质等级的泰龙公司借用有资质的新封公司名义签订合同，该合同应认定无效。但是，因工程已经竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。同时，按照生效判决认定的事实，以及本案新封公司的答辩意见和第三人孙振宇的陈述，涉案合同的履行主体实际上是靖业公司和泰龙公司，而非靖业公司和仅被借用名义的新封公司。（二）关于诉讼时效问题。对于涉案纠纷，案外人翟明森曾于2014年8月22日、2016年10月26日对涉案工程款提起代位权诉讼，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定，“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力”，第十一条规定，“权利人对同一债权中的额部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”，故因翟明森多次另案对泰龙公司对靖业公司的债权提起代位权诉讼，构成诉讼时效的中断，泰龙公司提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效。（三）关于社会保险费问题。（2015）新中民金终字第389号民事判决虽赋予泰龙公司另行主张的权利，但孙振宇代表泰龙公司在“国贸大厦工程结算协议”中对社会保险费已明确约定按总额的40%支付，从文意理解，即为放弃了对剩余60%社会保险费的主张，应视为当事人对合法权利的处置，在靖业公司已按另案生效判决确定的社会保险费金额支付完毕后，泰龙公司再行主张，无事实依据，一审法院不予支持，相应泰龙公司主张该部分款项的利息也不应得到支持。（四）关于变更部分工程款问题。虽泰龙公司在本案对变更部分申请司法鉴定，但泰龙公司主张变更部分工程款206745.78元所提交的证据均无靖业公司签章或授权委托人员签字，也无证据证明变更签证上签字人员韩洪森系靖业公司人员或得到靖业公司授权委托，且证据时间在新乡市伟业工程造价咨询有限公司对新封公司施工部分已作出工程结算之后，不能证明变更部分得到靖业公司签证确认，即使进行司法鉴定也将因无有效鉴材造成鉴定结果无法采信，因此泰龙公司应承担举证不能责任，对其鉴定申请不予准许，对变更部分工程款及利息一审法院不予支持，其可补充证据后再行主张。（五）关于1993311.3元工程款产生的利息问题。因涉案工程实际履行主体系靖业公司和泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生，靖业公司就涉案工程欠付的1993311.3元工程款项应当直接向泰龙公司支付逾期付款利息。但是1993311.3元工程款包含的部分款项是在该日期之后约定产生或确定金额，比如屋面防水部分的保修金是在工程验收五年后一个月内退还、配电箱款是在2010年9月11日方才约定、砼现场搅拌费30万元是在2010年10月13日方约定补偿，而泰龙公司主张利息自2009年1月1日起算与上述事实不符，结合上述款项在约定时均未约定利息，一审法院酌定为自案外人翟明森就上述款项提起代位权诉讼之日起算，即2014年8月22日至靖业公司2016年1月31日将1993311.3元支付案外人翟明森前一日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计付。

综上所述，一审法院对泰龙公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院缺席判决为：一、新乡市靖业房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内支付河南泰龙建设工程有限公司自2014年8月22日至2016年1月30日，以1993311.3元为基数，按同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息。二、驳回河南泰龙建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38745元，由河南泰龙建设工程有限公司承担36578元，由新乡市靖业房地产开发有限公司承担2167元。

二审期间，靖业公司提交河南省高级人民法院作出的（2017）豫民申1168民事裁判书一份，证明翟明森代位权诉讼已经生效，靖业公司已经履行义务，不服生效判决向高级法院申请再审，省高院再审后已经指令我院再审，结果可能影响本次结果。泰龙公司质证：对于证据的真实性无异议。但是其是否能够影响本案的裁决请法院依法审核。本院认为：该再审裁定针对再审申请而作出的，该再审申请主要针对翟明森是否享有代位权而提起的，本案中涉及的工程款争议同该裁定针对的生效判决之间不存在冲突，故该再审案件不影响本案的审理。本院经审理查明的其他事实同原审一致。

本院认为：关于泰龙公司能否主张案涉工程款的问题。在河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民金终字第389号民事判决中，新封公司自认泰龙公司是国贸大厦的实际施工人，靖业公司欠付的工程款应当支付给泰龙公司，实际上，靖业公司支付的工程款大部分支付给泰龙公司，新封公司在本案中也参加了诉讼，在本案答辩意见中也明确表示新封公司不向靖业公司主张权利，泰龙公司主张该债权合理合法。故作为债权债务的双方，泰龙公司作为实际施工人有权向靖业公司主张债权，一审法院认定泰龙公司作为当事人主张权利并无不当。

关于泰龙公司主张权利的诉讼时效问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”本案中，案外人翟明森多次另案提起代位权诉讼，其代位权诉讼的效力可以及于该案涉债权，一审法院认定泰龙公司主张债权未过诉讼时效期间并无法律适用错误。

关于泰龙公司主张60%社会保险费的问题。在2010年10月13日在新乡市清欠办、新封公司、新乡市伟业公司协商下达成国贸大厦工程结算协议中，由靖业公司支付社会保险费按总额的40%，孙振宇代表实际施工公司在协议上签字的行为具有法律上的效力，该结算协议合法有效。该协议没有对下余部分进行约定，根据常理，如果下余部分没有放弃，应当予以明确，从协议的文义解释和协议的签订背景来看，一审法院认定并无不当，本院予以维持。

关于泰龙公司主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，根据查明的事实，对于利息的计算标准与付款时间问题，当事人双方没有明确约定，2009年1月31日系实际交付之日，故应从2009年2月1日开始计息至靖业公司2016年1月30日将1663311.3元支付给案外人翟明森前一日止，利息的计付标准按照中国人民银行发布的同期同类利率计息。其他两笔工程款配电箱款30000元（2010年9月11日约定）和砼现场搅拌费30万元（2010年10月13日约定）的利息应当自应当支付之日起支付相应的利息。一审法院酌定为自案外人翟明森提起代位权诉讼之日起计算没有法律依据，本院予以纠正。

综上，上诉人泰龙公司的上诉请求部分成立，一审法院利息计算部分不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3039号民事判决；

二、新乡市靖业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南泰龙建设工程有限公司工程款利息（利息计算方式为：以1663311.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算期限为2009年2月1日至2016年1月30日；以30000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算期限为2010年9月12日至2016年1月30日；以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算期限为2010年10月14日至2016年1月30日）；

三、驳回河南泰龙建设工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

维持一审案件受理费。二审案件受理费20947元，由河南泰龙建设工程有限公司负担20800元，由新乡市靖业房地产开发有限公司负担147元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　峰

审判员　刘　辉

审判员　李书光

二〇一九年一月二十九日

书记员　贺　冰