新乡市靖业房产开发有限公司、***债权人代位权纠纷再审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民再14号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市靖业房产开发有限公司，住所地新乡市人民路靖业大厦十一路。

法定代表人：张瑞智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李儒柏，河南中原法汇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1975年6月4日出生，汉族，住河南省卫辉市县。

委托诉讼代理人：原路路，河南宁鸣律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南泰龙建设工程有限公司，住所地河南省封丘县应举镇东大村。

法定代表人：陈晓建，该公司总经理。

委托代诉讼理人：段美乐，女，1990年7月10日出生，住河南省封丘县尹岗乡东杨庄村，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵莎莎，河南启文律师事务所律师。

原审第三人：孙振宇，男，1966年8月12日出生，汉族，住河南省封丘县。

原审第三人：河南省新封建筑安装有限公司，住所地封丘县文化路40号。

法定代表人：任自强，该公司总经理。

***与新乡市靖业房地产开发有限公司（以下简称靖业公司）、河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）、河南省新封建筑安装有限公司（以下简称新封公司）、孙振宇债权人代位权纠纷一案，河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第264号民事判决后，靖业公司、泰龙公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）新中民金终字第389号民事判决后，靖业公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院作出（2017）豫民申1168号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人靖业公司的委托诉讼代理人李儒柏，被申请人***的委托诉讼代理人原路路，被申请人泰龙公司的委托诉讼代理人段美乐、赵莎莎到庭参加诉讼。原审第三人孙振宇、新封公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：泰龙公司、孙振宇于2013年4月19日向***借款500万元，***将此借款打到泰龙公司指定的河南泰龙板业有限公司的银行账号上，泰龙公司、孙振宇于2013年5月26日向***出具借据，主要载明：今借到***现金500万元，期限一个月，有靖业公司开发的新乡市政府行政办公楼所欠工程余款作担保。借款到期后，泰龙公司、孙振宇至今未能偿还。

靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，靖业公司作为发包方，新封公司作为承包方，签订了建设工程施工合同，工程名称：新乡市政府行政办公楼，工程内容：框架结构，地上12层，局部地下室，建筑面积约80000平方米，承包范围：施工图所示的全部内容（电梯、消防系统、供水供电设备、装修、玻璃幕除外），合同价款：工程竣工后依实决算，承包人向发包人让利合同总价款的6%。工程款支付方式为按施工进度分期支付，工程竣工验收合格并交付后一个月内，除3%保修金外，剩余工程款全部付清。工程竣工验收一年后一个月内退还除屋面防水、水电管线部分的保修金；水电管线和屋面防水部分的保修金，分别在工程验收两年和五年后一个月内退还等。该工程已于2008年底竣工，2009年交付使用。

新乡市伟业工程造价咨询有限公司根据靖业公司、新封公司委托，2010年9月2日对涉案部分工程结算审核，造价审核结果为82096972.95元；2010年9月13日对涉案分项合同工程及室外工程结算审核，造价审核结果为4534240.77元。两份审核报告确定的结算款为86631213.72元，减去靖业公司已支付工程款86364821.31元，下欠266392.41元未付。此外，根据2010年9月11日，靖业公司的代表人员侯瑾钰与新封公司的代表孙振宇签订的补充协议，靖业公司还应支付新封公司配电箱款30000元；根据2010年10月13日，靖业公司的代表人员侯瑾钰、新封公司的代表孙振宇、新乡市清欠办人员王东胜、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订国贸大厦工程结算协议，该协议主要载明：经新乡市清欠办协调靖业公司（甲方）同意额外补偿新封公司（乙方）砼现场搅拌费30万元；靖业公司同意直接向新封公司支付新乡市行政办公楼工程（新封公司施工部分）社会保险费按总额的40%，共计1188634.96元。就涉案工程还应支付空调班组使用的材料费15万元；通风排烟班组使用材料款58283.93元。以上，靖业公司欠付工程款合计1993311.3元。

另查明，泰龙公司主张其是新乡市政府综合办公楼国贸大厦的实际施工单位。新封公司认可本案涉案工程的实际施工人为泰龙公司，该工程是泰龙公司使用新封公司的资质，靖业公司欠付工程款的债权人是实际施工人泰龙公司，与新封公司无关，新封公司也不会向靖业公司主张权利。靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生。因此，泰龙公司是本案工程的实际施工人。

经***多次催促，泰龙公司至今未通过诉讼等途径向靖业公司主张上述工程款债权。

一审法院认为：***与泰龙公司、孙振宇之间的借款合同合法有效，泰龙公司、孙振宇向***借款500万元到期未还，***对泰龙公司、孙振宇享有的借款债权合法。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权在靖业公司欠付工程款的范围内向靖业公司主张权利。该项工程早已交付使用，根据建设工程施工合同约定，泰龙公司对靖业公司的债权均已到期。泰龙公司不履行对***的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人靖业公司主张其享有的金钱给付到期债权，致使***的债权未能实现，已对***造成损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，***向靖业公司提起代位权诉讼符合法律规定，依法予以支持。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，***行使代位权要求发包人靖业公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。

关于靖业公司欠付工程款的数额，根据***、靖业公司及泰龙公司提供的证据，已经审核的工程结算款为86631213.72元，靖业公司已付86364821.31元，下欠266392.41元，靖业公司主张已支付完毕证据不足，不予采信，该款应予支付。***行使代位权向靖业公司主张配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元，有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，予以确认，该款应予支付。根据证人张某（曾担任靖业公司在涉案工程中的负责人）的陈述，空调系统、通风排烟及消防系统不属于合同施工范围但相关材料是他们进的，谁用最后把钱给他们。该费用与本案工程有关，系泰龙公司实际购进，属于结算范围，故对***行使代位权向靖业公司主张的空调班组使用的材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，予以确认，该款应予支付。关于***行使代位权向靖业公司主张的社会保险费2971587.40元，其中部分1188634.96元有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，予以确认，该笔费用1188634.96元应予支付，其他部分证据不足，不予确认，泰龙公司在有新的证据后，可另行主张。关于配合费500000元，因已经包括在审核的工程结算款86631213.72元内，故对该笔费用不予确认。以上靖业公司欠付工程款的数额合计为1993311.3元。***行使代位权主张的三层变更施工要求增加工程款206700元，因未经工程双方当事人结算，不予确认，泰龙公司可在双方结算后另行主张。靖业公司的辩称，证据不足，不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，第十三条第一款，第二十条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新乡市靖业房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付***人民币共计1993311.3元。新乡市靖业房地产开发有限公司与河南泰龙建设工程有限公司之间的1993311.3元的债务消灭；二、驳回***的其他诉讼请求。如果新乡市靖业房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42640元，保全费5000元，合计47640元，由***负担22740元，新乡市靖业房地产开发有限公司负担24900元。

靖业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回***对靖业公司的起诉。

泰龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判靖业公司偿还2971587.4元的社会保险费。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为：1、关于泰龙公司是否对靖业公司享有到期债权的问题。靖业公司称其与新封公司签订了建设工程施工合同，其已经向新封公司支付了全部工程款，靖业公司与新封公司的债权债务已经结清，泰龙公司并非建设工程施工合同的当事人，也并非实际施工人，故泰龙公司对靖业公司不享有到期债权。但新封公司否认其与靖业公司的债权债务关系，其称该工程系泰龙公司借用新封公司资质所作，并认可泰龙公司系本案所涉工程的实际施工人。本院二审认为，新封公司认可泰龙公司系实际施工人，并自愿放弃对靖业公司主张债权的权利，且靖业公司亦将大部分工程款打入泰龙公司账户。根据靖业公司提供的其向新封公司的付款凭证，其共向新封公司支付了86135937.47元，但泰龙公司自认靖业公司已付工程款数额为86364821.31元，亦高于靖业公司认可的付款数额。综上，一审认定泰龙公司为实际施工人并无不当，也未加重靖业公司的付款义务。根据（2010）56号、（2010）68号结案审核报告以及泰龙公司与新封公司签订的补充协议、结算协议等内容，靖业公司尚未将工程款支付完毕，泰龙公司作为靖业公司发包工程的实际施工人，依法对靖业公司享有到期债权；2、关于***是否有权提起债权人代位权诉讼的问题。因***对泰龙公司、孙振宇享有合法债权，泰龙公司又对靖业公司享有债权且未及时对该到期债权主张权利，该到期债权也并非专属于泰龙公司的债权，故***提起代位权诉讼符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十一条之规定，应予支持。靖业公司称其与***不存在合同关系，泰龙公司、孙振宇向***借款与本案所涉工程项目亦无关系，但***提起代位权诉讼，均不以靖业公司上述所称为前提，靖业公司该项上诉理由不能成立；3、关于靖业公司应支付泰龙公司款项数额问题。一审认定靖业公司未付款项包括：工程款266392.41元、配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元、空调班组使用材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元、社会保险费1188634.96元。上述费用除社会保险费外，***、泰龙公司、孙振宇均予以认可，靖业公司也未向法院举证证明其已经将上述款项支付完毕。现泰龙公司对一审认定的社会保险费数额有异议，称一审仅认定社会保险费总额的40%不妥。本院二审认为，根据2010年10月13日靖业公司、新封公司、清欠办工作人员、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订的国贸大厦工程结算协议记载，靖业公司同意直接向新封公司支付涉案工程社会保险费按总额40%即1188634.96元，对剩余部分60%是否支付、何时支付未作约定，靖业公司、泰龙公司对此产生争议，但本案系***提起的代位权诉讼，***亦未对社会保险费部分提起上诉，故泰龙公司要求靖业公司支付剩余60%的社会保险费，应当另行主张，泰龙公司该项上诉请求不属于本案审理范围。综上，靖业公司、泰龙公司的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43857元，由新乡市靖业房地产开发有限公司负担22740元，由河南泰龙建设工程有限公司负担20847元。

靖业公司再审中请求撤销一、二审判决，驳回***对靖业公司的起诉。事实和理由：1、本案***的起诉不符合提起债权人代位权诉讼的条件，不应将靖业公司列为被告。靖业公司与***之间不存在因建设施工合同引起的债权债务关系，靖业公司不欠泰龙公司、孙振宇任何款项，也并非泰龙公司与孙振宇的次债务人。***与泰龙公司、孙振宇之间的借款与本案所涉工程无认可关系；2、一审判决认定事实错误且相互矛盾。一审认定泰龙公司为国贸大厦工程的实际施工人错误，认定泰隆公司对靖业公司享有到期债权错误；3、一审判决混淆了债权人代位权诉讼和建设工程承包合同纠纷两张不同性质的法律关系，并以此为由错误的认定第三人为泰龙公司为国贸大厦工程项目的实际施工人，并进而错误认定靖业公司为泰龙公司的债务人。4、一审适用法律错误，因本案***不具有提起债权人代位权诉讼的条件，故一审认定其有权提起诉讼并判决还款适用法律均错误。补充理由：1.新封公司对靖业公司主张权利已超过诉讼时效，故***也丧失胜诉权；2.涉案工程空调班组使用材料15万元及通风班组使用材料58283.93元不应由靖业公司承担；3.30000元配电箱款已含在决算金额中，不应由靖业公司负担；4.靖业公司为新封公司垫付的电费7万余元应予扣除；5.靖业公司已向市劳保办缴纳社会保险费34万元，应从原判的119万余元中扣除。

***辩称，1、***提起代位权诉讼未超过诉讼时效。根据原审***提交的证据，新乡市国贸大厦工程款结算情况，双方结算时间是2012年6月26日，***曾向卫辉市人民法院第一次提起代位权诉讼时间是2014年4、5月，因此并未超过诉讼时效。2、关于***是否能提起代位权诉讼，首先***与泰龙公司、孙振宇之间的借款合法有效，泰龙公司和孙振宇向***借款500万元是到期没有偿还，其次，泰龙公司是涉案工程的实际施工人，根据审理建设工程施工合同的司法解释第26条，泰龙公司有权在欠付工程款的范围内向靖业公司主张权利。而且根据施工合同的约定，双方之间的债权已经到期，泰龙未向***履行债务，也未向靖业公司主张债权，因此***行使代位权，要求靖业公司在欠付工程款的范围内承担责任符合法律规定。3、关于劳保费、水电费，***并未参与施工，具体的数额请泰龙公司详细陈述。关于空调系统及通风排烟费，因这两个项目不属于原施工合同的范围，而相关材料是由泰龙公司购进，这两个班组使用了泰龙公司的板材，应当按照双方确认的数额向泰龙公司支付。

泰龙公司辩称，1、关于诉讼时效的问题，涉案工程是2009年交付使用，在2010年9月2日、9月13日、10月13日及2012年6月26日、6月29日进行了多次结算，所以***在2014年6月25日向卫辉市人民法院提起民事诉讼时没有超过诉讼时效。2、关于代位权的问题，案涉合同虽然是靖业公司与新封公司签订，但是在合同签订前，一直是泰龙公司、孙振宇与靖业公司进行协商，靖业公司对于泰龙公司是实际施工单位，自始明知这一情况。孙振宇在原一、二审时曾出庭说明这些情况。另外，新封公司也多次明确，泰龙公司是实际施工人，其不会向靖业公司再主张权利。靖业公司的大部分款项都是直接支付给泰龙公司。因此***享有向泰龙公司的债权人主张代位权的权利。3、首先，原一、二审过程中，认定的已付工程款数额是靖业公司所认可的。其次关于提到的这些费用：关于劳保费34万元，靖业公司在原一、二审过程中，一直称没有交过劳保费，另外结合新政【2000】9号第一条明确建设劳保费是由建设单位向建委进行交付。第六条明确，施工企业不得以任何理由向建设单位收取或转嫁劳保费用。第七条明确，新乡市将从施工单位的劳保费中提取不超过3%的业务工作费用，以及5%的风险积累金，因此即便靖业公司交付了34万元的建设劳保费，根据该文件，最终也不会向建设单位进行拨付。在签订国贸大厦结算协议时，双方明确由靖业公司直接支付40%劳保费，说明40%劳保费用是靖业公司应当另行直接支付给泰龙公司的。靖业公司主张将已经被建委使用的34万元劳保费从应当支付给泰龙的劳保费中扣除是一种转嫁劳保费的措施。其主张不合理也不符合结算协议双方的约定。4、关于水电费，涉案合同中明确承包范围中排除了电梯、消防供水供电设备、装修、玻璃幕，也就说明除了泰龙公司使用产生水电费，还有其他的工程产生水电费，泰龙公司在施工过程中，已经交付了相应的水电费，对账的时候所列的明细单也充分显示，因此对于靖业公司主张的很有可能是其他班组使用产生的水电费，不应由泰龙公司承担。5、关于剩下的材料费问题，在原一审审理过程中，靖业公司当时的总经理张某曾出庭作证，证实了刚才***所述的情况，因此该两部分材料费应当由使用方承担。

再审中，靖业公司提交以下证据：1.新乡市政府非税收入转账缴款通知书（NO.0017234）和新乡市人民政府新政（2000）9号文件，证明2007年8月靖业公司已向市劳保办缴纳费用34万元，结合政府文件规定，劳保费不应计入决算，而直接向市劳保办缴纳，禁止施工企业向建设单位直接收取，已缴纳的34万元应予以扣减；2.电费缴纳发票，证明2009年1月电费41992元（6229.78元+35762.22元）及2009年4月电费29124.16元（24620.57元+4503.59元），是靖业公司替新封公司代缴，应从工程款中扣除。

泰龙公司质证意见：1、对于水电费问题，在原一审庭审过程中，靖业公司提交了一份向新封公司付款的明细，其中2009年1月有其提到的41992元及4月的29124.16元，也就是说这两笔费用已经统计过，不存在漏算的问题。2、关于34万元劳保费问题，对于其真实性没有异议，对其证明目的有异议。结合其提交的新乡市人民政府【2000】第9号文件，劳保费应由靖业公司缴纳，不应当由建设单位缴纳，且该文件第7条明确了是要扣除8%劳保费的，涉案工程总计劳保费将近300万元，靖业公司只缴纳了34万元，这笔费用已经被市建委予以使用，靖业公司不能将该费用转嫁到泰龙公司。***质证意见：1、关于水电费的意见同泰龙公司一致，关于劳保费34万的缴纳时间2007年8月，但是在原审提交的国贸大厦工程结算协议，结算时间是2010年10月13日，是经过新乡市清欠办的协调，靖业公司同意向孙振宇支付社保费用40%的数额，也就是说2007年靖业公司缴纳的劳保费是公司按有关规定向建委交付的费用，2010年的结算已经考虑到前期缴纳的费用，如果要扣除，也会在后面的结算中有所显示。所以118万多的劳保费用是靖业公司另行支付给泰龙公司的费用。本院认证意见，对靖业公司再审中提交的证据真实性予以确认，但上述证据均不能达到证明目的，具体理由在本院论理部分予以阐述。再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，一、对于泰龙公司是否对靖业公司享有到期债权及***是否有权提起债权人代位权诉讼的问题。靖业公司再审中所提理由与原审中所提理由基本相同，原一、二审在查明的事实的基础上对此均作了详细阐述，再审予以认同，故不再赘述。二、关于诉讼时效问题。靖业公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中亦未基于新的证据提出该抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，其在再审中提出诉讼时效抗辩，本院不予审查。三、关于涉案工程空调班组和通风班组使用的材料款问题。根据曾担任靖业公司在涉案工程中的负责人张某原审中所作陈述，可以认定该部分费用与本案工程有关，系泰龙公司实际购进，属于结算范围，故对***行使代位权向靖业公司主张的空调班组使用的材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，应予支持。四、关于30000元配电箱款的问题。根据2010年9月11日，靖业公司的代表人员侯瑾钰与新封公司的代表孙振宇签订的补充协议第2项“配电箱在决算书以外另行增加3万元整”的内容，靖业公司再审中主张配电箱款已含在决算金额中，不应支付的理由，与协议约定不符，不予采纳。五、关于2009年1月电费41992元及4月电费29124.16元，在靖业公司一审中提交的新封建筑安装公司付款明细中已列明上述两笔费用，靖业公司未进一步举证该两项费用未包含在工程款结算数额中，故其主张再次扣除，依据不足。六、关于靖业公司已向有关部门缴纳的社会保险费34万元应否扣除的问题。2010年10月13日在新乡市清欠办协调下，建设单位和施工单位签订了《国贸大厦工程结算协议》，其中建设单位同意按照社会保险费总额的40%共计1188634.96元直接支付给施工单位，靖业公司再审中提交的缴款通知书显示缴纳费用时间在2007年8月，在缴费事实既存的情况下，靖业公司就此项目费用与施工单位协商结算时即应予以考虑，现靖业公司以向有关部门缴费的票据主张从约定直接支付给施工单位的数额中予以扣除，不予支持。

综上所述，靖业公司再审请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持本院（2015）新中民金终字第389号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　闫　瑜

审判员　高凤娜

审判员　吕　亮

二〇一九年六月二十五日

书记员　刘冰洁