河南泰龙建设工程工程有限公司、**合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终5189号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南泰龙建设工程工程有限公司，住所地：封丘县应举镇东大村。

法定代理人：陈晓建，经理。

委托诉讼代理人：栗绍涛、赵莎莎，河南启文律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1981年12月4日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：陈嶙、刘丽娟，河南龙健律师事务所律师。

上诉人河南泰龙建设工程有限公司（以下简称泰龙公司）与上诉人**合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0711民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。泰龙公司的委托诉讼代理人栗绍涛、赵莎莎，**及其委托诉讼代理人陈嶙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持泰龙公司的诉讼请求，驳回**的反诉请求；2、本案诉讼费、鉴定费等程序性费用由**负担。事实和理由：1、**擅自停止施工，并经多次催促仍拒绝按照《水电工程承包合同》施工，已经构成违约。刘涛退场时没有完成箱体安装、上下水安装。付款60%的节点是上下水安装完毕，参照鉴定意见，从**合同内总工程量计算，也没有到60%付款节点。水电工程总建筑面积为9893m，而非原审法院认定的10783.92m。泰龙公司已付款超过**应得工程款。截止2014年1月14日，泰龙公司已经支付刘涛404515.94元工程款。按《水电工程承包合同》第三条工程造价及结算方式第一款，刘涛没有完成箱体，按照工程进度应支付的费用不应当超过:75元x9893m×40%=296790元：即便参照泰龙公司有部分异议的鉴定意见书中刘涛施工比例，泰龙公司应付款也为:75x9893mx48.44%=3***412.69元，可见泰龙公司给付的工程款已经远超过上述应付费用。**应当为其违约向泰龙公司承担违约责任，支付违约金，并赔偿泰龙公司为完成后期施工而多支付的工程款损失。2、**超出合同外施工的消防、供暖工程、热水工程不属于泰龙公司承包范围：原审法院在泰龙公司已经提供案外人所有的合同支付工程款的证据以及鉴定意见明确为**合同外施工的情况下，没有任何理由的推定属于合同范围内，违反民事证据采信规则造成事实认定完全错误。3、鉴定意见书中的存疑部分即争议工程全部是由泰龙公司施工，应计入泰龙公司施工工程量。为此，泰龙公司提供了证据证明。原审法院却认为双方证据均不足以证明是自己施工，给双方酌定了各50%的份额。4、虽然合同中没有明确约定税金的支付问题，但是依法纳税是公民的义务，在泰龙公司已经依法缴纳相关税费的情况下，**应当返还泰龙公司为其垫付的税款2382***9元。原审法院仅依合同中没有约定便否定了**交纳税款的义务，既与合同无效的认定有悖，又是对税法的明文否定，依法应当予以纠正。

针对泰龙公司的上诉，**辩称：1、**提供的证据可以证明其已按约定完成合同约定应付60%工程款的工程节点，不存在违约情形。泰龙公司所述不是事实，泰龙公司认为已付工程款超出应付工程款的理由不能成立。2、泰龙公司向**提供的给排水图纸及鉴定意见中显示的建筑面积为10783.92平方米，泰龙公司辩称面积为9893平方米不能成立。3、泰龙公司为案涉工程的总承包方，与涛签订有施工合同，鉴定意见中**超出合同约定实际施工40515.44元系**受泰龙公司指示进行的施工，该部分泰龙公司也予以接受，泰龙公司无证据证明鉴定意见中争议部分工程系由其自己施工，故该部分款项泰龙公司应向**支付。4、泰龙公司提交的《承诺书》系自行制作，其提交的发票与本案无关，泰龙公司要求**返还税款无事实依据，请求依法驳回其上诉。

**上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，依法改判泰龙公司支付**工程款111276.38元（原审少判100851.95元）、保证金10000元、违约金8493.09元；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由泰龙公司承担。事实与理由：1、原审判决认定应付**工程款参照鉴定意见占总价款比例计算，认定事实错误；2、原审鉴定意见载明**在合同外施工工程价款为40515.44元，该部分款项对应的工程，泰龙公司已经接收且工程已经验收合格，依法应确认为泰龙公司应付的工程款；3、泰龙公司应支付**违约金8493.09元；4、案涉工程由泰龙公司提起鉴定，且该鉴不应在本案中全部适用，鉴定费用应由泰龙公司承担。

针对**的上诉，泰龙公司辩称：1、对于**没有完成的工程量，泰龙公司提供了由监理单位等确定的未完工程量清单，**不予认可。经原审法院释明，对未完工程及工程总价款进行司法鉴定，确定**具体施工部分及工程价款，再根据合同约定的固定价进行工程量认定，符合争议工程的实际情况；2、**在退场时没有完成40%部分的箱体及60%部分施工付款节点上下水安装。**要求按照60%的工程总价款支付其款项与事实不符，没有法律依据；3、**未提供泰龙公司将合同外工程交由其施工的证据，合同外工程是由案外人承包给**，并支付了相应款项，**无权向泰龙公司再次主张该费用；4、**未将合同履行至合同约定的工程节点，未经泰龙公司同意擅自离场，违反了合同约定，违约方是**，**要求泰龙公司支付违约金的请求与事实不符也违反法律规定；5、鉴定费用应由**负担。综上，**的上诉主张不能成立。

泰龙公司原审诉讼请求：1、判令**赔偿工程款损失197076．09元及利息（利息自2014年1月14日计算至支付完毕之日止）按中国人民银行同期贷款利率计算；2、判决**支付违约金7419．75元；3、请求**返还税款23825．99元；4、本案诉讼费用全部由**承担。

**反诉请求：1、依法判令泰龙公司支付**工程款85276．4元；2、依法判令泰龙公司返还**保证金10000元；3、依法判令泰龙公司支付反诉人施工及材料费用5700元；4、依法判令泰龙公司支付违约金8087．94元；5、本案全部诉讼费用由泰龙公司承担。庭审红增加反诉请求，要求判令泰龙公司支付**合同外工程款40515．44元。

原审法院认定事实：泰龙公司代表借用他人资质与发包方新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）签订工程合同承包了该开发公司“牧野花园”25号楼施工工程，该合同第八条第三项及所附建筑标准第十七条、第十八条约定了消防、供暖相关管线施工。2012年1月13日，泰龙公司又与不具有相应资质的**签订了牧野花园25号楼水电工程施工合同，将给排水施工说明图所含工程分包给**，图纸显示建筑面积为10783．92平方米，并标示了消防、供暖相关管线。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包维修、包安全；工程造价：采用固定总价承包每平方75元。合同中没有对相关税金进行约定。施工过程中，双方发生争执，**不再继续施工。**缴纳保证金100000元，泰龙公司已退保证金90000元。对于**工作进度，双方于2017年12月13日接受本院询问时，表示无争议完工部分有：线管、上下水管口、雨水口、消防口预埋预留完毕，箱体壳都已装上，下水安装完毕（五六个阳台向厨房走的支管因预留眼不对应没有穿丢那里了，管长约四五十公分），上水安装齐了，避雷线墙体里面都预埋了。没有装水表、线没有走。双方争议部分为：弱电箱盖板、引线，卫生间冷水分支管，地下室开关插座、墙上线管切槽安装，楼顶避雷一圈外线。泰龙公司已支付**工程款为414515．94元（404515．94元＋5000元＋5000元）。经司法鉴定，无争议工程量工程造价为：**主体预埋655193．99元；泰龙后期安装部分624818．89元；双方争议施工部分72438．80元；合同所涉总价1352451．68元。另**消防弱电及供暖热水管线相关部分施工，双方按照超出合同施工进行鉴定为40515．44元。

原审法院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具有有相应资质条件的主体，违反法律禁止性规定的合同为无效合同，合同无效的，因该合同取得的财产及利益应予返还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿，过错方应当赔偿所受损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。本案中，泰龙公司与不具有相应资质的**签定水电工程施工合同，违反了法律禁止性规定，该合同应为无效合同，对于该无效合同的签定双方均有过错。故泰龙公司以**违约为由主张违约金，缺乏法律依据，不予支持。因泰龙公司提供证据不足以证明**施工部分不合格而返工重建所致损失，其主张损失，实质上系完成与鑫隆公司合同义务的必要成本，故泰龙公司主张赔偿损失部分缺乏事实根据，本院不予支持。双方合同约定固定单价，并未对税金作出相关约定，泰龙公司主张**支付税金，缺乏事实和法律依据，不予支持。因**施工部分最终也通过了验收，则泰龙公司应当参照双方约定单价对**施工部分支付报酬，从泰龙公司与鑫隆公司签订的合同看，消防及供暖相关管线施工属于泰龙公司施工范围，且泰龙公司交付合同所附给排水图中也包含了消防及供暖热水管线，故该部分实质上应属于双方合同范围，应按照合同约定价折算。对于双方争议部分，双方均不足以证明系自己进行了施工，原审酌定各为50％，则参照司法鉴定意见书**施工部分价款占总价款比例为52.54％（655193．99元＋50％＊72438．8元＋40515．44元）／（1352451．68元＋40515．44元）。综合考虑**施工性质，及合同所附给排水图纸载明面积，总面积应按照10783．92平方米计算。则**应得工程款424940．37元（52．54％＊10783．92＊75）。扣除已支付的414515．94元，泰龙公司应支付**工程款10424．43元。综合交工时间，验收情况，**缴纳保证金10000元，泰龙公司应予返还。**主张临时围墙等施工及材料费等，但提供证据不足以证明该施工系泰龙公司指派及相关施工的价值，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、泰龙公司自判决生效之日起十五日内，支付**工程款10424.43元，退还保证金10000元；二、驳回泰龙公司的诉讼请求；三、驳回**的其他反诉请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，反诉费1***5元，由泰龙公司承担5000元，**承担1315元。鉴定费14000元，泰龙公司承担7000元，**承担7000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明:诉争工程的建筑面积为9893平方米。其他的事实与原审相同。

本院认为：关于案涉合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。泰龙公司与**签订施工合同，将诉争工程分包给**进行施工，因**并不具备建设施工企业相应资质，双方签订的施工合同应为无效。合同无效，泰龙公司及**要求对方支付相应的违约金无充分的法律依据，本院不予支持。

关于**已施工完成的工程造价的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**已施工完成的工程价款，泰龙公司应予支付。关于工程价款的数额，双方合同为固定价合同，但诉争工程未完工，无法再适用固定价款，**主张按照双方约定的形象进度确定工程价款数额没有充分依据，不予采纳。本案工程价款应确定**所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。另对于争议部分价款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。泰龙公司提出诉讼，要求**返还其相应工程价款，**反诉要求泰龙公司支付相应的工程价款，双方对己方诉请所依据的事实，均应提供相应的证据加以证明，双方未能提供充分证据证明己方诉讼主张，应承担不利的法律后果，原审法院酌定该部分工程价款各为50%无明显错误。超出合同外工程部分属泰龙公司施工范围，**也从该公司支取了相应款项，泰龙公司主张**系从他人处承包该争议工程未提供充分证据，不予支持，该部分工程价款泰龙公司应予支付。如上所述，结合鉴定意见，**所完工程的工程量占全部工程量的比例应为（655193.99元+72438.8元×50%+40515.44）÷(1352451.68元+40515.44元)=52.54%。关于诉争工程面积的问题，双方施工合同约定工程内容为工程全部水电部分（图纸所含内容），未约定诉争房屋建筑面积。从泰龙公司提供的图纸及工程的公示牌等来看，诉争房屋建筑面积为9893平方米，**虽提出相应异议，但未提供充分反证予以推翻，诉争工程建筑面积应按9893平方米予以确定。**施工完成的合同内工程价款应为75元/平方米×9893平方米×52.54%=389833.67元。泰龙公司已支付工程款414515.94元，泰龙公司超付款项为414515.94元-389833.67元=24682.27元。故对泰龙公司上诉主张合理部分，本院予以采纳。

关于泰龙公司主张的税款问题。根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费用项目组成、建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。**主张案涉工程价款是双方协商扣除税款之后的不含税价格，但从案涉合同内容来看，未对是否包括税款作出相应约定，**对己方该项主张亦未提供相应的证据予以支持；其次，**承建案涉工程应依法纳税，从**陈述来看，其并未缴纳相应的税款，而泰龙公司已经履行相应的纳税义务，其诉请扣除代**应缴纳部分税款应予以支持；最后，依据泰龙公司提供的案涉完税凭证，案涉工程税率为3.36%，案涉工程天源公司应纳税款为（379186.32元+40515.44元）×3.36%=14101.98元。对泰龙公司诉请合理部分本院予以支持。至于泰龙公司主张的损失问题，其未提供充分的证据加以证明，应承担相应的不利的法律后果。综上，**的上诉主张不能成立，对泰龙公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决认定事实有误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2106号民事判决第二项、第三项；

二、变更新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初2106号民事判决第一项为：河南泰龙建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还保证金10000元；

三、**于本判决生效后十日内支付河南泰龙建设工程有限公司款项24682.27元；

四、**于本判决生效后十日内支付河南泰龙建设工程有限公司款项14101.98元；

五、驳回河南泰龙建设工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回**的其他反诉请求。

如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4720元，反诉费1***5元，由河南泰龙建设工程有限公司负担4850元，由**负担1465元。鉴定费14000元，由河南泰龙建设工程有限公司、**各负担7000元。二审案件受理费7518元，由河南泰龙建设工程有限公司负担4881元，由**负担2637元。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　付学堂

二〇一八年十二月二十八日

书记员　　刘　冬