河南经天路桥建设有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫03民终2652号

上诉人（原审被告）：河南经天路桥建设有限公司。住所地：孟津县朝阳镇朝阳村。

法定代表人：刘尚波，该公司经理。

委托诉讼代理人：臧国玺，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：李北法，河南兴豫律师事务所律师。

原审被告：张社鹏，男，汉族。

上诉人河南经天路桥建设有限公司（以下简称经天公司）因与被上诉人***、原审被告张社鹏承揽合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

经天公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判经天公司不欠***工程款42827.5元；2.申请对被上诉人所施工的工程总价款和应扣除的总费用进行司法鉴定；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：2016年4月26日,上诉人承揽了厦门翔安机场快速路桩基施工工程,2016年10月份被上诉人作为外协机组分包了该工程的部分桩基施工工程.2016年12月2日,为了维稳,张社鹏代表公司给被上诉人出具了附条件的结算证明,特别注明“以上需补偿、需扣除以项目部结算为准”当时上诉人与项目部的工程未完工无法结算，2017年10月10日,项目部与上诉人进行了决算，张社鹏给***出具附条件的结算证明上所附的结算条件成就后,上诉人与***针对需扣除、需补偿、进行了据实结算,经决算***机组施工总工程款为84150元已全部付清,最终需扣项目超方、钻头租赁等8项计款21769.28元,最终需补偿的项目运费、重钻价款25250元，结欠工程款3480.72元。一审法院虽然查明了需补偿和需扣除项目的金额,但未按客观事实进行认定核减，请求纠正。一审法院将张社鹏出具的附条件结算证明认定为欠条,判决上诉人依此未结算的证明付款,违背客观事实,违背张社鹏出具的附条件决算证明中对***需补偿和需扣除部分进行最后确认的本意,实属错误，请求纠正。一审期间,审判人员就法院不给双方算账的问题当庭进作了释明解释，为了案件得到客观、公正审理，上诉人当即向一审法院提交了对***施工的翔安工地总工程量和需补偿、需扣除项目、款项账目进行司法鉴定申请和缴费请求,法院让等通知来缴费.在判决送达前法院仍未下达是否让缴费的通知,变相剥夺了上诉人申请司法鉴定的权力。为此,特提起上诉,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1、被上诉人既没有和上诉人签合同，也没有和任何项目部签合同，不应以项目部核算为准。2、上诉人在一审和二审中一直讲2017年10月10日项目部与上诉人进行了结算，但一审没有提供结算的证据，即使有，被上诉人没有参与结算，该结算也是无效的。3、如果上诉人对第一项结算有异议，也就是“以项目部结算为准”，那么第二次也是最后一次已经写的很清楚“余款42827元未付”。上诉人上诉的第四项请求完全无理，依法根本不应支持。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

张社鹏述称，同意上诉人的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令张社鹏、经天公司付清欠款42827.5元及欠款利息（自***起诉之日起按同期银行贷款利率计算至欠款实际清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由张社鹏、经天公司承担。

一审法院认定事实：***经人介绍在经天公司中标的福建省厦门市翔安机场快速路南段A2标南港特大桥进行钻孔桩施工，张社鹏系经天公司派驻该工地的工作人员。2016年12月2日，张社鹏向***出具结算单显示:“***1.8孔共6条，共计168.30米，每米500元，计84150元。材料、借款、伙食等共计58172.5元（需扣除）；重钻米数、运费、台风损失等共计42850元（需补偿）；余款为68827.5元。注：以上需扣除和需补偿无异议，以项目部结算为准”。该结算单上有张社鹏签名，张壮志代***签名，以及马道平签名。在出具该结算单之后，张社鹏代表经天公司于2017年元月20日向又向***支付了26000元，并于同日在该结算单上另外备注了：“2017年元月20日付***26000元，余42827.5元未付”。经天公司认可张社鹏是其公司员工，张社鹏的行为系职务行为，但认为该结算单实际是一份附条件的说明，理由是该结算单上注明要以项目部最后结算为准，经天公司是在2017年10月10日才与项目部进行结算，对于***施工工程款最后结算结果是3480.72元。***在庭审中提交上述结算单一份，双方对于该证据真实性均无异议。经天公司提交：1、经天公司与翔安机场快速路南段A2标项目经理部签订的建设工程施工合同。用以证明***机组在施工中多数条款都是参照该合同履行的，包括材料费、超方扣除费用、保险、安全施工等；2、***与经天公司签订的施工合同。用以证明***与经天公司之间存在建设工程分包合同关系；3、***借条3张,借工程款84172.5元。用以证明已支付***机组工程款82480元；4、需扣除款项21769.28元。用以证明材料费、超方应扣款、团体保险、钻头租赁费等在最终结算时需要扣除；5、需补偿款项25250元,包括重孔米数及工程款运费等合计25250元。二者抵扣后应付***的工程款为3480.72元。***质证认为，经天公司提交的与***签订的合同上不是***本人签名，***不认识郭会军，也没有委托郭会军代签，***是通过中间人联系到张社鹏才到该工地打桩施工的，与经天公司没有签过合同。对于三张借款单认可是***签名，但可以印证是张社鹏于2017年元月20日向***付款26000元后，由张社鹏在原结算单上对下欠***的施工工程款金额42827.5元再次进行了确认。对于其他证据不予认可。

一审法院认为，通过审查上述证据，双方对于结算单的真实性无异议，该院予以认定。对于经天公司与***的施工合同，该合同既无经天公司盖章又无***本人签名，故对该合同的真实性不予认定。借款单上最后一笔付款26000元的时间是2017年元月20日，与张社鹏备注的内容相吻合。因此，张社鹏同日在该结算单上备注下欠***42827.5元未付，应视为张社鹏与***重新进行了结算，该结算应为双方最后的结算结果。经天公司没有提供有效证据证明其与***之间关于工程结算办法另有约定，其提交的劳保用品清单、桩基超方混凝土扣除表等均系单方面制作，保险费票据也无法证明是系替***方缴纳。故经天公司与项目部之间的结算结果对于***不产生影响，该院对经天公司的答辩意见不予采信。张社鹏对于欠***的施工工程款42827.5元予以明确认可，其是代表经天公司的职务行为，该款应由经天公司支付。并应以42827.5元为基数，自起诉之日（2017年7月17日）起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日至被告实际履行还款义务之日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，判决：经天公司于判决生效后十日内向***清偿承揽报酬款42827.5元并支付逾期利息（以本金42827.5元为基数，2017年7月17日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际履行还款义务之日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费870元，由经天公司承担，该款***已垫付，待履行判决时，由经天公司一并向***支付。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院一致。

本院认为，张社鹏系经天公司派驻该工地的工作人员。2016年12月2日张社鹏向***出具结算单显示:“***1.8孔共6条，共计168.30米，每米500元，计84150元。材料、借款、伙食等共计58172.5元（需扣除）；重钻米数、运费、台风损失等共计42850元（需补偿）；余款为68827.5元。注：以上需扣除和需补偿无异议，以项目部结算为准”。2017年元月20日张社鹏又向***支付了26000元，并于在该结算单上另外备注了：“2017年元月20日付***26000元，余42827.5元未付”，应视为张社鹏代表经天公司与***重新进行了结算，该结算应为双方最后的结算结果，并不显示该42827.5元的支付附有条件。因此，一审法院判决经天公司向***支付剩余42827.5元并无不当。

综上，河南经天路桥建设有限公司的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费871元，由上诉人河南经天路桥建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘丽娜

审判员　　王　鹏

审判员　　王茂兵

二〇二〇年七月十五日

法官助理郭富林

书记员卫淑亚