**与***合同纠纷一审民事判决书

焦作市解放区人民法院

民事判决书

（2016）豫0802民初3390号

原告：**，男，1986年9月28日出生，回族，现住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：***，河南苗硕律师事务所律师。

被告：***，女，1965年6月9日出生，回族，现住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：***，河南苍穹律师事务所律师。

第三人：河南省广祥电力工程有限公司。住所地：焦作市解放区出渣路涧西街8号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，该公司总经理。

原告***被告***、第三人河南省广祥电力工程有限公司（以下简称广祥公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人***、被告***及其委托代理人***、第三人广祥公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告40万元及利息（从2016年1月19日计算至全部款项还清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年1月18日，经原、被告双方协商，原告支付被告40万元，由被告全力配合原告协调西城家园（南苑）二期（1）强电工程施工及工程设计事宜，并由被告承担相应的设计费用。原告支付被告全部款项后，被告至今并未按照原告的要求履行任何义务。原告期间多次找到被告要求返还40万元，被告迟迟不予返还，并以各种理由推脱，给原告造成重大经济损失，故诉至本院。

被告***辩称，原、被告主体均不适格，根据协议双方是公对公，并不是私对私；当时原告打款是35万元并不是40万元；被告代理的公司已经履行了全部义务，原告没有理由要求退款。综上，应驳回原告的起诉。

第三人广祥公司陈述，我公司从未委托被告与原告签订协议，我公司也未收到该笔款项，系原、被告个人名义签订协议，与我公司无关。

原告**为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、协议一份，原告与被告个人进行协商，并将40万元支付给被告的事实；2、银行转账凭证，证明原告转账给被告35万元的事实；3、证明1份，证明河南神华建安工程有限责任公司（以下简称神华公司）并未委托原告与被告签订协议，也未支付被告任何费用。

被告***对上述证据质证后，发表如下意见：对原告提交的证据1、2的真实性无异议，但对关联性及证据指向有异议，根据协议所记载内容可以看出，是神华公司与广祥公司之间的业务，原、被告仅仅是经办人。对证据3不予认可，该证据属于证人证言，根据《民事诉讼法》的规定，证人出具证言应接受各方的质询，因此，证人未出庭接受质询的不能证明其证言的真实性；神华公司本身是本案的当事人及原告或第三人，因为在协议中，神华公司是一方当事人出现，在本案中也应该是原告或第三人，其当事人身份决定了其不能作为证人出现，因此，该证明没有任何效力。

第三人广祥公司对上述证据质证后，发表如下意见：我公司的名称仅在***名字的后面加括号出现公司的简称，我公司并未在协议上加盖公章，也未给***出具委托书，也未收到该笔款项，因此该证据与我公司无关。对证据3同被告的质证意见。

被告***为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据:1、协议一份，证明双方是神华公司与广祥公司之间的业务，原、被告仅是经办人的客观事实；2、转账单，证明原告打款金额是35万元；3、广祥公司营业执照代码证，证明被告所代理的公司以及双方的协议主体的事实；4、接入方案，证明被告为原告做了协调工作的事实；5、图纸会审单，证明被告为原告设计的图纸经过供电局会审的客观事实；6、图纸，证明被告已按协议约定为原告公司设计了图纸的事实；7、河南承祥电力工程有限公司（以下简称承祥公司）中标材料，证明原告中标后又弃标，发包方又二次招标，承祥公司二次中标的客观事实；8、焦作光源输配电工程有限公司（以下简称光源公司）营业执照复印件、收款收据、活期存款明细账各1份，证明被告将收到原告的35万元打入光源公司的账户，当时被告系该公司的员工，收款系职务行为。

原告**对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1真实性无异议，但对证明指向有异议，该证据恰恰证明是原、被告双方个人所签，与神华公司、广祥公司无关；对证据2真实性无异议，该证据恰恰证明了原告将35万元汇入被告个人账户的事实，如依被告所言是公司行为的话，应将款项转入公司而不应转给个人；对证据3的真实性无异议，但广祥公司并未对被告出具授权委托书，故此被告不能代表广祥公司；对证据4的真实性有异议，该证据上并未加盖公章，而且也证明不了被告做了哪些工作；对证据5、6真实性无异议，该证据并不能证明被告为原告提供了设计图纸，而且截至目前也并未向原告提供了设计图纸；对证据7真实性无异议，但与本案不具关联性，正是由于被告未向原告提交设计图纸导致原告未能中标；对证据8中收据只有年，没有具体的日期，不知道什么时间收到的该款项，对其他证据的真实性无异议。

第三人广祥公司对上述证据质证后，发表如下意见：对被告提交的证据均不能代表我公司，我公司自始至终没有委托***洽谈所有的招标事宜。

第三人广祥公司在庭审中未提交证据。

原告提交的证据1、2，被告及第三人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信；原告提交的证据3，系神华公司出具的证明，系书证而非证人证言，该公司以证明的形式放弃其可能取得原告诉讼地位的相关权利，并不违反法律规定，本院对该证明的效力予以认定。被告提交的证据，原告及第三人对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以采信。

本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：2016年1月18日，原告**与被告***签订协议一份，内容如下：“关于西城家园二期（1）强电施工我河南省神华建安工程有限责任公司为中标，现与***（河南广祥公司）达成协议一致，我单位支付***四十万元整，转入户名***，开户行建行和平街支行，卡号62×××29，分两次支付第一次支付三十五万元，余下我河南神华与河南国龙签订合同后支付五万元，钱到账后需无条件主动对中标单位进行全力配合，协调设计单位与我河南神华单位对接，不得因设计单位的原因导致我单位无法施工，设计费用有***（河南广祥）单位承担，不得再次提出其他任何要求。”协议签订后，原告**将35万元支付至被告***名下账户。之后，原告并未对涉案西城家园（南苑）二期（1）强电项目进行施工，原告弃标后由承祥公司再次中标并实际进行了施工。**告要求被告返还35万元，于2016年12月19日向本院提起诉讼。

另查，被告曹秋玲于同日将35万元转至***个人银行账户，林玲玲系光源公司的法定代表人。该公司给***出具了加盖财务专用章的收款收据。

本院认为，本案中原被告纠纷的发生，是基于双方2016年1月18日签订的协议而引起的，尽管该协议本身格式不完整、内容不齐备，但初步具备合同的基本特征，能够确定双方的权利义务，故此本案案由系合同纠纷。

首先确定合同的双方主体。本案中，原被告在合同上签字，虽然双方在合同上均注明了原告代表神华公司、被告系代表广祥公司，但双方均未提供证据证明其代表行为，被代表单位未加盖印章，亦未对代表行为进行追认，故此应当认定合同的当事人系原被告，而非其他人。被告在庭审中辩称其系代表广祥公司，本院追加广祥公司作为第三人参加诉讼后，对被告的代表行为不予认可，被告亦未提供证据证明其主张。随后被告在庭审结束时又要求追加光源公司为本案当事人，但经审查，并无证据证明光源公司与本案存在法律上的利害关系，被告的主张缺乏法律依据。如被告认为其与光源公司之间存在权利义务关系，其可以另行主张，其在本案中再次要求追加当事人的请求，本院不予支持。

其次，原被告双方合同的效力认定。原被告双方在合同中约定的内容，并不违反法律的强制性或者禁止性规定，应当认定该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。

再次，双方的权利义务确定。根据双方合同约定，原告第一次向被告支付35万元，余下神华公司与河南国龙签订合同后支付5万元。原告已经履行了支付35万元的义务，其余5万元的履行义务条件尚不具备，故此原告不存在违约情形。被告的义务是促成神华公司中标并协调设计单位与神华公司对接。但由于客观上神华公司未中标，被告亦未实际履行合同约定的义务。

最后，双方责任的承担。由于被告并未实际履行合同约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案实际情况，被告应当承担赔偿损失的违约责任。基于此，原告要求返还金额中的35万元，本院予以支持。由于原告并未提供证据证明其余5万元其已经实际支付，对该项诉讼请求，本院不予支持。双方的合同中并未约定违约金，但资金占用期间原告可能获得的利息应当界定为损失，可参照中国人民银行同期贷款利率计算。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告****本判决生效之日起十日内返还原告**350000元及利息（自2016年12月19日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。

本案受理费3770元及保全费2600元，由被告***承担5800元，由原告**承担570元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审判员**

二〇一七年二月十日

书记员**