安阳市恒达公路发展有限责任公司、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终901号

上诉人（原审被告）：安阳市恒达公路发展有限责任公司。

法定代表人：金智宏，董事长。

委托诉讼代理人：王晓冰，河南鼎维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史俊宝，河南殷都律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司。

法定代表人：张良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张保忠，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋业军，河南永生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州祥和电力建筑安装工程有限公司。

法定代表人：王正，董事长。

委托诉讼代理人：樊迎祥、吕小兵，河南陆达律师事务所律师。

上诉人安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称恒达公司），汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司（宝亨通公司）因与被上诉人郑州祥和电力建筑安装工程有限公司（祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州市惠济区人民法院（以下简称原审法院）曾于2013年11月24日作出（2012）惠民二初字第155号民事判决，祥和公司与恒达公司均不服，向本院提起上诉，本院审理后于2014年5月12日作出（2014）郑民三终字第374号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2014年11月14日作出（2014）惠民二初字第426号民事裁定，驳回祥和公司的起诉，祥和公司不服，向本院提起上诉，本院审理后于2015年7月16日作出（2015）郑民四终字第175号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。原审法院于2016年11月3日作出（2015）惠民初字1355号民事判决，恒达公司和宝亨通公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。恒达公司委托诉讼代理人王晓冰、史俊宝，宝亨通公司委托诉讼代理人张保忠、宋业军，祥和公司委托诉讼代理人樊迎祥、吕小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒达公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判驳回祥和公司对恒达公司提出的全部诉讼请求。事实与理由：祥和公司对于其实际是与宝亨通公司签订合同并实际履行的事实是十分清楚的；宝亨通公司人员为了自己公司的利益考虑，在与祥和公司签订合同时，根本就不存在将自己说成是代表恒达公司在签约和履行合同的可能性，否则他们就失去了将合同转包给祥和公司所能收取管理费的这个合同目的和利益所在。因此，对于祥和公司与宝亨通公司之间因履行《综合施工劳务承包合同》而产生的债权债务应由他们自行解决。宝亨通公司副经理张保忠盗盖恒达公司项目部印章的违法行为后果，应由宝恒通公司自行承担，祥和公司作为非善意的第三方无权要求恒达公司对其承担任何民事责任。为此，请求二审依法予以改判。

宝亨通上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判为：宝亨通公司支付祥和公司工程款209238.13元；二、撤销判决书第二项，驳回祥和公司该项诉讼请求。事实与理由：一、原审判决酌定涉案已完成工程造价709238.13元，没有事实和法律依据。在宝亨通公司与祥和公司建设工程施工合同纠纷一案的原审过程中，原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对祥和公司实际完工部分的工程造价为209238.13元。二、原审判决返还100万元保证金，没有事实和法律依据。根据《综合施工劳务承包合同》的约定，乙方负责全面履行甲方与业主签订的合同要求、设计文件要求以及业主的其他要求。张良出具的收据上载明：今收到郑州祥和电力建筑安装工程有限公司人民币壹佰万元整，系付设备安装保证金，业主返还保证金时退还。涉案工程之所以未完成的原因，是因为业主召开灯具厂家选择的专题讨论会，因为祥和公司派人参加该会时，没有提供针对护栏灯产品的详细技术资料，无法测评是否满足技术要求，而未采用新野灯具公司产品，祥和公司为此停工。因此原审判决返还100万元宝保证金，没有事实和法律依据，请求贵院予以改判。

祥和公司辩称，一、与祥和公司建立劳务分包合同关系的是恒达公司，而非恒达公司辩称的宝亨通公司，恒达公司依法应当向祥和公司承担支付工程款和退还保证金的责任。二、一审法院酌定祥和公司已完工工程造价为709238.13元并无不当，返还保证金的约定也不属于合同清理条款，100万元保证金应当依法返还。综上，恒达公司和宝亨通公司的上诉理由均不能成立，依法均应驳回其上诉请求。

祥和公司向一审法院起诉请求：1、恒达公司支付祥和公司工程款1072767.69元，退还祥和公司履约保证金100万元，赔偿祥和公司损失1095164.08元，以上共计3167931.77元；2、本案诉讼费由恒达公司负担。

一审法院认定事实：2009年9月23日，恒达公司就其承包的郑州市花园口立交桥新建一标工程与第三人签订《工程劳务承包合同》一份，约定由乙方（第三人）为该工程施工提供劳务，劳务内容为该工程范围内路基工程、路面工程、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线、房建工程、设备安装、市政排水等所涉及劳务部分；劳务承包期限自2009年9月25日至2010年12月30日；另约定如果乙方恶意拖欠劳务工资、材料款、设备租赁等费用，甲方（恒达公司）有权要求乙方限时处理，如果处理不当，甲方在通知乙方并经乙方确认的情况下有权代乙方支付劳务工资、材料、设备等费用，扣除乙方劳务费；乙方不得损害被告名誉或利用甲方名义进行不正当的活动，对外采购材料、设备、签订各类合同均不得以甲方及项目部名义签订；乙方擅自转让本合同劳务内容，甲方有权单方面解除合同；乙方所做工程内容按业主规定，缺陷责任期为2年，保修期为5年；保修期满后在业主退还甲方质量保证金后，甲方按照合同规定3天内退还于乙方。

2010年1月25日，祥和公司与宝亨通公司副经理张保忠签订《综合施工劳务承包合同》一份，约定由祥和公司为宝亨通公司承包的上述工程的设备安装工程部分提供劳务，劳务费用综合单价见《工程量清单》（即恒达公司向花园口项目部提交的部分投标《工程量清单》）；合同总价款为实际计量的数量与业主确定的承包单价乘积后金额的各项价款相加，约（1538万元）；自2010年3月1日开工，至2010年12月25日竣工验收；如乙方（祥和公司）对施工队伍管理不力，进度及质量不能达到业主的要求和总包合同的约定，甲方要求承包方限期整改，如仍未达到要求，甲方有权令其退场，乙方并应赔偿由此给甲方造成的经济和信誉方面的损失；乙方负责全面履行甲方与业主签订的合同要求、设计文件要求以及业主的其他要求；甲方接到业主计量支付后的款项扣除13％的管理费后，由甲方监督乙方使用工程款；乙方向甲方交纳保证金100万元，汇入甲方指定帐号，在乙方完工后，经监理和甲方验收合格后，甲方必须返还乙方；凡工程数量、材料数量及工程总价款等变更的认定，须经监理工程师签字及业主确认。该合同另对劳务内容、承包方式、双方的责任义务、违约责任等内容进行了约定。在合同尾部甲方署名处，由张保忠签名，并加盖有恒达公司郑州市花园口立交桥NO.1合同段项目部印章，乙方加盖有祥和公司合同专用章。在该合同后附有工程量清单一份，工程项目有监控系统、供配电系统及照明系统。2010年2月11日，祥和公司将100万元保证金汇入案外人王永平的账户。同日，张保忠为祥和公司出具收据一份，该收据载明：今收到郑州祥和电力建筑安装工程有限公司人民币壹佰万元整，系付设备安装保证金，业主返还保证金时退还。

关于合同签订过程，祥和公司曾经于2014年9月25日陈述如下：“霍强是恒达公司项目部的副工程师，经他介绍，他推荐张保忠代表恒达公司来与我公司签订合同，2010年元月25日的合同就是在这种情况下签订的。合同上的公章是张保忠随身携带加盖的。工程量清单也是张保忠向我们提供的。合同签订后，张保忠要求给他付钱，为此双方又于2010年2月11日签订了一份合同，内容与元月25日的基本相同，但添加保证金部分明确约定汇入他所指定的账户。这份合同原件上加盖有恒达公司项目部的印章，还有张保忠的签名。……根据约定，张保忠指定我们将100万元汇入一个叫王永平的账户，同时我们要求张保忠在收据上写清楚。”

在2013年9月24日的庭审中，祥和公司在辩论阶段曾经发表如下代理意见：“……该合同有恒达公司项目部公章和代理人张良的签字，合同合法有效”……，“祥和公司曾于2010年2月11日按照合同约定向恒达公司代理人张良转帐支付100万元保证金，恒达公司代理人张良也向祥和公司出具了收据，张良收取祥和公司保证金的行为符合表现代理。”在2014年11月7日庭审中，祥和公司就合同签订人实际是张保忠而其陈述为张良的原因解释如下：“张保忠、张保文、张良这三个名字一直出现在双方交易过程中。现在听说张保忠、张保文是兄弟二人，恒达公司承认张保文、张良是同一个人，一审时我方陈述是张良系一个误解，把我方与恒达公司合同上的张保忠的签字误认为是张良，因为签字很潦草”。

张保忠于2014年10月30日到庭陈述如下：“进入工地后，老板（张良）给我打电话说要与祥和公司签合同。我就与他们签了合同，当时我没有盖章，只签了我的名字，按了手印，然后他们就进驻工地干活了。合同签了没多长时间，祥和公司的人找到我，要求加盖项目章。……我迫于无奈说你放我这儿吧，我瞅机会给你盖章，他就把合同放在我这儿了。有一天中午，资料室里没有人，我就从抽屉里拿出项目章在合同上盖了章，盖好后，他们就把合同拿走了。进工地后他们没干多长时间、也没干啥活就不干了，他们就走了”。

合同签订后，祥和公司于2010年5月27日与新野灯具公司签订了《工矿产品购销合同》一份，约定新野灯具公司向祥和公司提供迎路灯215套（价值1156610元）运送至花园口立交桥工地，祥和公司在合同签订七日内付给新野灯具公司35%预付款，货到付款55%，下余10%为质保期。祥和公司于2011年元月30日支付新野灯具公司预付款40万元。自2010年7月13日起，新野灯具公司派遣员工张会峰等人开始在花园口立交桥进行照明设施镀锌管、接线箱、PVC管预埋等基础工程施工，直到2011年5月20日。张会峰施工后，以班（组）长名义填写施工验收记录并签名，恒达公司及监理单位工作人员验收合格后在验收记录上签名。本案在审理中，祥和公司共提交有张会峰填写的验收记录及恒达公司向花园口项目部提交的中间交工证书49份。该49份记录及交工证书显示以张会峰为班（组）长所施工的工程均合格并被花园口项目部接收。交工后，恒达公司向花园口项目部申请支付上述施工项目的工程款，花园口项目部于2011年4月1日以接线箱与清单规格不符、镀锌钢管申报资料不完善为由，未同意支付该两项目的工程款，仅支付PVC工程款5250元，恒达公司已将该款转付第三人。2011年3月10日，祥和公司与郑州大地电力设备有限公司签订《购销合同》，约定祥和公司购买该公司价值1589116元的高低压开关柜、干式变压器。

2010年12月3日，花园口工程建设项目部就其主持项目下发《关于对机电照明工程主要设备、材料采购管理等工作要求的通知》，在该通知中，花园口项目部对施工标段提出“每个标段对于每种设备、主要材料应确定2家或以上候选采购厂商，采购设备的厂商应具有相应资质证书、营业执照，应具有为国家、省级大中型项目提供设备的经验两次以上，并提供证明。各标段在12月10日前将设备名单与对应的候选厂商书面上报总监办审核”。

2011年3月4日，花园口工程建设项目部主持召开了照明灯具厂家选择的专题论证会，祥和公司工作人员张传生与被告项目部经理马东旭等一同参加了该会议。参会评测专家认为恒达公司上报的新野灯具公司与其他灯具公司没有提供针对护栏灯产品的详细技术资料，无法测评是否满足技术要求，故推荐郑州科诚照明技术有限公司护栏灯作为中标产品。2011年3月9日，花园口工程建设项目部决定采用郑州科诚照明技术有限公司护栏灯作为选择产品。2011年4月2日，花园口工程建设项目部下发《关于确定花园口互通式立交道路照明灯具供应厂家的通知》，在该通知中，花园口项目部自土建一标、二标项目部各自上报的三家道路照明灯具候选厂家中决定采用丹阳市某灯具公司的产品做为道路照明灯具，未采用恒达公司上报的新野灯具等三家公司。双方因此产生争议，祥和公司于2011年5月20日停工，恒达公司将争议工程的电力安装和房建工程分包给富翔公司。祥和公司遂于2012年2月23日诉至该院。

关于争议工程未能履行完毕的原因，祥和公司主张“……2011年业主方召开照明论证会，确定了一家科诚的厂家，由于发包方的行为造成了祥和公司的损失。”；恒达公司主张“因为在这个项目至始至终没有祥和公司的概念，只有宝亨通公司，在施工过程中业主对护栏灯、机电这块进行了择优投标的模式，这是业主正常的项目管理办法，作为恒达公司，我方是积极配合业主的行为，因为恒达公司对宝亨通公司的再分包毫不知情。给宝亨通公司协商一致就行了。因为业主经过招投标之后，选择了富翔公司，我们心中就没有祥和公司的概念。”；宝亨通公司主张“祥和公司承接工程以后，由于嫌价格低而自行停止了施工，如果存在损失，应当自负”。

该案在审理中，经祥和公司申请，该院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对祥和公司实际完工部分的工程造价进行鉴定。2016年3月31日，该公司做出豫科造鉴字（2016）第16号鉴定意见书，该鉴定意见载明：按照合同清单单价计价，祥和公司实际完工部分的工程造价为209238.13元。该鉴定意见另载明：因双方对《综合施工劳务承包合同》工程量清单上的单价存在较大的争议，为便于法院判案参考，按照定额计价，祥和公司实际完工部分的工程造价为916335.64元。审理中，祥和公司主张其已施工部分的工程造价应按照定额计价，其认为造成合同清单单价与定额计价的巨大差额，是因不平衡招标造成的，并称其以如此低的价格接受该工程，是从合同总体价格计算认为存在利润，但祥和公司所施工的部分恰恰是合同价格中最低的部分，如果合同能够全部履行完毕，祥和公司可以营利，其他能够营利的部分工程尚未施工就终止了合同。恒达公司及宝亨通公司对祥和公司的该主张不予认可，认为应当按照合同清单单价计价。

该案在审理中，祥和公司申请本院到建设单位调取该工程的相关档案。在建设单位档案中，存有恒达公司于2012年8月8日向建设单位提交的施工总结。在总结中，恒达公司表示已于2012年8月10日完成了双方合同段所有工程，并提供了关于合同工程设立的组织机构图。在该组织机构图中，列有常务副经理：张保中。祥和公司认为该张保中即是与其签合同的张保忠，恒达公司提交住址为安阳市××区××路××号的王保忠身份证一份，证明该王保忠又名王保中，系其单位员工，自2009年9月至2013年4月期间在花园口项目担任副经理职务。恒达公司提交的全国公路建设市场信用信息管理系统查询单显示：王保忠从事的专业是土木工程。

一审法院认为，恒达公司将其承包的郑州市花园口互通式立交桥新建一标工程发包给宝亨通公司、宝亨通公司又将部分工程分包给祥和公司的事实清楚，证据充分，该院予以确认。虽然祥和公司提供的其与宝亨通公司副经理张保忠签订的《劳务承包合同》加盖有恒达公司项目部的印章，但是因该印章为张保忠所盗取加盖，故祥和公司以此证明与恒达公司存在承包合同关系的主张，该院不予采信。虽然恒达公司与祥和公司未产生合同承包关系，但是因恒达公司在工程建设中的不规范管理行为，致使宝亨通公司的项目管理人员张保忠能盗取到恒达公司项目部印章，并在合同上甲方处加盖印章，以致祥和公司按照宝亨通公司的指示交纳巨额保证金、派员进场施工，恒达公司对此负有不可推卸的过错，故对宝亨通公司因合同所产生的债务恒达公司应负连带给付责任。

关于祥和公司提出的恒达公司存在违约行为的主张，该院认为，为了公开、公平、公正，我国在重大工程项目上实行公开招投标采购制度，建设单位在争议工程中的重要设备机电照明材料选购上实行公开招投标方式择优选用不存在过错，且建设单位在2010年12月3日就已经发文要求对于每种设备、主要材料应确定2家或以上候选采购厂商，并要求书面上报总监办审核，恒达公司与宝亨通公司根据合同将祥和公司选择的新野灯具公司上报至建设单位作为候选厂家已经履行了义务，但建设单位最终未确定祥和公司申报的厂家，双方由此产生争议，致使合同无法继续履行而终止，故祥和公司主张恒达公司存在违约行为，该院不予支持。但因合同已无法继续履行，祥和公司对工程进行了部分施工，且已经恒达公司、监理单位验收合格，故祥和公司要求支付已施工部分的工程款、退还保证金100万元的请求，该院应予支持。

关于祥和公司已施工部分的工程价款，该院认为，因祥和公司、恒达公司及宝亨通公司未就祥和公司已完工的工程进行决算，三方又无法达成一致意见，故该院应根据本案具体情况予以认定。根据鉴定意见，祥和公司已施工部分的工程款按照合同清单单价计价，工程造价为209238.13元，按照定额计价，工程造价则为916335.64元。该院认为，因祥和公司已经施工的部分为基础工程，合同清单计价又远远低于市场行情，合同不能继续履行确实给祥和公司造成了一定损失的客观实际情况，本院酌定为709238.13元。关于祥和公司主张赔偿损失的请求，该院认为，虽然祥和公司提供了其与案外人签订的两份购销合同及付款凭证，但不足以证明其损失数额以及其已向案外人承担了违约赔偿责任，故对该项损失的请求，该院不予支持。关于祥和公司主张闲置材料费用损失、仓库租赁损失以及人员工资损失的请求，未提供充分证据证明，该院亦不予支持。关于祥和公司主张未及时退还100万元保证金而导致损失的请求，该院认为，合同约定履约保证金在工程完工后，经监理和甲方验收合格后返还乙方。因本案合同已终止履行，虽然恒达公司在审理中提供了建设单位付款批复书证明因工程不合格，建设单位未支付其工程款，但因祥和公司所施工的工程主要为预埋工程，且已经恒达公司、监理单位验收合格，并且花园口立交桥工程早已交付使用，故宝亨通公司应将100万元保证金及时退还原告，因恒达公司未及时退还，已导致祥和公司资金占用期间的利息损失，根据该案实际情况，该院酌定宝亨通公司自祥和公司起诉之日，即2012年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付祥和公司利息损失至付清款项之日止。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司支付郑州祥和电力建筑安装工程有限公司工程款709238.13元，于本判决生效后十日内付清；二、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司于本判决生效后十日内退还郑州祥和电力建筑安装工程有限公司保证金100万元，并自2012年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付郑州祥和电力建筑安装工程有限公司利息损失至付清款项之日止；三、安阳市恒达公路发展有限责任公司对上述两项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回郑州祥和电力建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据查明的案情，祥和公司与宝亨通公司之间存在建设工程分包合同关系，故宝亨通公司理应按照法律规定对祥和公司已施工部分的工程款进行结算支付。在涉案工程款的支付金额上，虽然司法鉴定机构出具的鉴定意见涉案工程造价为209238.13元，但同时为了法院判案参考，出具了按照定额确定的工程造价为916335.64元。祥和公司称其与宝亨通公司签订的分包合同金额为1538万元，全部完工后会获得预期利润，但本案已施工部分均为基础工程，严格按照合同约定的单价计算存在亏损；再者结合双方约定造价与定额造价相差较大的客观情况，本院认为祥和公司的陈述具有一定的合理性。原审法院将已施工部分的造价酌定为709238.13元并无不当。在保证金的退还问题上，因祥和公司已施工部分主要为预埋工程，业经恒达公司和监理单位验收合格，且涉案的花园口立交桥早已交付使用，故原审法院判令宝亨通公司退还其收取祥和公司的工程保证金100万元并按人民银行同期同类贷款利率自祥和公司起诉之日支付资金占用期间的利息损失，事实清楚，于法有据。在恒达公司的责任承担问题上，虽然祥和公司未与恒达公司发生建设工程施工分包合同关系，但恒达公司在项目施工管理过程中极度不规范，致使宝亨通公司副总经理张保忠盗取了恒达公司项目部印章加盖在祥和公司的分包合同上，使祥和公司产生合理信赖进而向宝亨通公司交纳100万元工程保证金并进场施工，恒达公司对此存在过错，原审法院据此判令恒达公司对祥和公司应获得的工程款和应退还的保证金与宝亨通公司一起承担连带责任亦无不妥。

综上所述，恒达公司，宝亨通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32143元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担16071，由汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司负担16072元。

本判决为终审判决。

审判长　李　黎

审判员　李剑锋

审判员　邢永亮

二〇一七年九月二十一日

书记员　周小雪