白秉东、郑州祥和电力建筑安装工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终1469号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月19日出生，汉族，住河南省长葛市。

委托诉讼代理人：张俊良，河南沃原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***和电力建筑安装工程有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇前程村西。

法定代表人：王正，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郝洪祥，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨清志，河南金学苑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***和电力建筑安装工程有限公司劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人张俊良，被上诉人***和电力建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人郝洪祥、杨清志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.请求维持原判决第一、二、三项，撤销原判决第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付合同约定提成款4163155.06元；2.请求判决上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由:本案存在三份《劳动合同书》，均有上诉人签字并加盖有被上诉人印章，均为有效合同。三份《劳动合同书》分别于劳动关系存续期间的起止节点签订，内容上亦不矛盾，均为有效合同。其中第一份合同为试用期合同有效期为2016年3月14日至2016年6月14日；第二份合同为试用期转正后双方签订的正式合同，有效期至2019年3月13日；第三份合同为续签合同，有效期至2021年3月14日。原审法院认为存在三份合同，仅因双方签订的第二份劳动合同中约定了被上诉人重大款项支付义务，被上诉人予以否认，便径直判决第二份合同无效依据不足。三份劳动合同均为双方真实意思表示，应当对双方具有约束力。第二份劳动合同第七条约定“双方约定的其他事项，…甲方按乙方追讨工程款金额按比例给予乙方提成，乙方提成数额为追讨回收款项的3％”。该约定不违反法律规定，应当依据该约定计算上诉人的提成款。被上诉人向上诉人出具的“回款表”经手人为***，加盖的有被上诉人公司财务专用章，根据该回款表上诉人要求被上诉人支付提成款4163155.06元，属于合法的劳动收入应予以支持。

***和电力建筑安装工程有限公司辩称，一、上诉人提交的约定有提成的劳动合同，非双方真实签署合同。1、上诉人向法院提供约定有“…乙方负责为甲方追讨回收工程款，按追讨收回工程款3％提成…”的《劳动合同》，并非被上诉人和上诉人签署，上面所盖被上诉人公章也非被上诉人自己加盖，且该合同甲方落款处也没有被上诉人负责人签字，更没有书写合同签订日期，同时该合同第七条空行内打印文字显然也与合同中其它文字的字体行间距等不一致，也与《劳动合同》范本明显不一致。显然该合同是上诉人利用总经理助理职务之便单方制作伪造的合同。2、上诉人提交的约定有提成的劳动合同，与其自己提交的《仲裁申请书》《起诉状》和《声明函》里所述内容相互矛盾，但又与被上诉人提交的《劳动合同书》内容相互吻合，显然上诉人提交的《劳动合同书》是虚假的，非被上诉人与上诉人共同协商所签署的合同。3、实践中，被上诉人也根本不可能、更没有与上诉人签订过3％提成的劳动合同。据了解，电力安装行业净利润一般在4％以内，任何一个公司或者个人都不会将工程款在不计成本情况下，就将包括成本投资款在内的3％的款项都给一个员工作为报酬，何况上诉人既非公司投资人也非股东亲属，因此这显然是不符合常理的。二、上诉人要求支付提成款4，163，155.06元，没有任何事实与法律根据。1、就工程款支付，合同双方在结算前，在还没有最终确认结算金额的前提下，是根本不存在“追讨欠款”这一问题的。被上诉人向法院提供的有关施工项目的结算文件显示，其施工合同双方确认的结算日期大多都在上诉人提出的回款之后，何况建设单位也对合同双方没有支付纠纷及不存在追讨工程款的问题予以了书面说明。因此上诉人主张其实施了“追讨行为”，明显与事实不符。2、从“回款单”内容上看，写的是“回款时间、回款金额”，没有写“追讨收回”。实际上合同履行中的工程回款大多都是正常的合同支付，因此回款本身不能证明是追讨收回的款项，更不能证明是上诉人实施了追讨行为后才收回的款项。3、上诉人对其实施追讨行为要回工程欠款的事实负有举证责任，但其对此却并没有提供任何有效证据证明，此其诉讼请求也是不能成立的。

***向一审法院提出诉讼请求：一、确认原告、被告双方劳动关系于2020年4月30日解除；二、被告向原告支付拖欠工资11395元、解除劳动合同经济补偿金31500元、油补及通话补助2400元、合同约定提成款4163155.05元，以上共计4208450.06元；三、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原告提交原、被告签订《劳动合同书》一份，主要约定：劳动合同期限固定期自2016年3月14日至2019年3月13日，其中试用期自2016年3月14日至2016年6月14日；工作内容是总经理助理；劳动报酬为基本工资＋工龄工资＋岗位工资＋绩效工资＋奖金福利；按公司规定缴纳社会保险；其他事项约定有原告为被告追讨回收工程款，原告的提成数额为回收款项的3%，提成数额在每笔款到账后三日内支付给原告，如果没有追讨回工程款，原告费用自理，如果追讨回，原告费用予以报销，并支付上述提成，如果被告违约此条归《中华人民共和国合同法》管辖，并按合同法处理。原告方在落款处签字，被告加盖印章。被告对上述证据的真实性不予认可，庭审中，原告称上述合同是被告法定代表人于2017年年底左右给原告的，谁加盖的印章不知道。庭后被告公司总经理出具情况说明称并未与原告签订过上述合同。

被告提交2016年3月14日原、被告签订《劳动合同书》一份，主要约定：劳动合同期限试用期自2016年3月14日至2016年6月14日；工作内容是总经理助理；劳动报酬实行年薪制；其他事项约定月电话费、差旅费享受公司同等级别补助待遇。原告方在落款处签字，被告加盖印章，并有代理人签字。双方均提交的原、被告于2018年3月15日签订的《劳动合同书》，主要约定：劳动合同期限固定期自2018年3月15日至2021年3月14日；工作内容是总经理助理；劳动报酬为基本工资＋工龄工资＋岗位工资；被告因生产经营需要调整原告的工作内容，应协商一致，按变更合同办理，双方签章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。原告方在落款处签字，被告加盖印章。

2020年5月9日，被告发布《关于***同志岗位调整的通知》，主要内容是将原告调整岗位至工程部担任文员。同日，原告发布《声明函》，称被告公司领导多次向其作出解除劳动合同的意思表示，调整岗位属于变相违法解除劳动合同的行为；公司通知违反了双方合同约定应无效；希望公司尽快与原告协商解决解除劳动合同的相关事宜，否则原告将寻求法律途径解决双方的劳动争议。原告方的养老保险从2016年3月至2020年6月，共计缴纳了18个月，单位名称登记为河南风腾电力工程有限公司。原告称月工资为6150元，并提交其2019年3、4、5、6、7、9月、2020年1月、2月、3月工资单，实发工资分别为5480元、6490元、6530元、6289.50元、6163元、6198元、5998元、2792.26元、4357.16元。

另查明，原告的诉讼请求包含原告劳动仲裁申请的所有请求，并增加一项诉请：确认原、被告双方的劳动关系已解除。原告在申请书中称，原告入职后，直至2018年签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年3月14日至2019年3月13日，并约定有回收工程款提成3%。郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会经过审理，裁决如下：被申请人***和电力建筑安装工程有限公司向申请人***支付拖欠工资8294.41元、经济补偿23122.16元，驳回原告的其他仲裁请求。在起诉状中原告称，入职后与被告签订《劳动合同书》，2018年3月15日，原、被告续签了《劳动合同书》，未再设置提成条款。

原告于2020年4月30日已离开被告公司。被告称未与原告解除劳动合同。

以上事实由《劳动合同书》三份、《关于***同志岗位调整的通知》、《声明函》、《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》、《工资表》、郑东劳人仲案字[2020]590号仲裁裁决书、仲裁申请书及当事人陈述在案陈述。双方提交的其他证据不影响该院裁判结果，该院在此不予赘述。

一审法院认为，原告从2016年3月14日到被告处工作，双方签订有《劳动合同书》，存在劳动合同关系。原告请求确认原、被告双方的劳动关系已解除，被告认为双方尚未解除劳动关系，经该院查明，双方均认可原告于2020年4月30日已离开被告公司，原告不再为被告提供劳动，被告也未再给付原告工资，故原、被告之间的劳动合同已实际解除。因双方对2020年2、3、4月的工资有争议，故计算原告的月平均工资该院主要依据2020年1月之前的工资发放情况，原告主张每月6150元有证据相印证，该院予以确认。原告主张拖欠工资11395元，但考虑到2020年初各行业的特殊情况以及原告的实际出勤情况，该院支持8300元。原告主张经济补偿金31500元，该院认为，原告在被告处工作期间，被告未向原告及时缴纳养老保险，也未按期支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，本案符合支付经济补偿金的情形，依据原告在被告处的实际工作时间，应为27675元（6150*4.5）。原告主张油补及电话补助证据不足，该院不予支持。本案存在三份《劳动合同书》，原告主张提成款，但其所依据的《劳动合同书》的来源被告不予认可，原告在多次陈述中亦存在矛盾之处，且与2018年3月15日的合同内容不符，故该院对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认被告原告***与***和电力建筑安装工程有限公司之间于2020年4月30日已解除劳动合同关系；二、被告***和电力建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***拖欠工资8300元；三、被告***和电力建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付经济补偿金27675元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告***和电力建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的证据，仅能证明其曾经以被上诉人员工身份代理案件，其向人民法院提交的劳动合同与其所主张的劳动合同并不一致，故对其证据的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张的提成款主要依据系其提交的对于提成款有特别约定的《劳动合同书》，而对于该份《劳动合同书》的真实性，当事人双方表述并不一致。上诉人于一、二审庭审中对于该份《劳动合同书》的签订情况的表述亦不尽一致，且从上诉人自述的就提成款达成合意的时间、其个人签字时间、被上诉人该份《劳动合同书》交付时间，三者之间间隔时间较长，不符合常理，且无其它任何证据予以佐证。同时，从上诉人主张提成款的时间到其提起诉讼，上诉人亦未提交任何证据证明其曾就提成款向被上诉人主张过任何权利。再者，上诉人自述2017年7月之后其工资按绩效发放，不再计算提成款，又称该份载有提成条款的《劳动合同书》系被上诉人于2017年年底向其交付的。依据上诉人的说法，当事人之间关于提成款的约定存在变更的情况下，先是被上诉人向其交付变更之前的《劳动合同书》，约定变更之后，当事人之间的劳动合同又迟迟未发生变更，直至2018年3月。综上，上诉人关于提成款有特别约定的《劳动合同书》的种种表述存在矛盾与不合理之处，且不能提供其它证据予以佐证，该份《劳动合同书》的真实性存疑，上诉人主张提成款的事实依据不足，一审判决未予支持并无不当。故对上诉人的上诉理由，本院均不予支持。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　杨相峰

二〇二一年三月十一日

书记员　　朱娅婷