江西富义建筑工程有限公司（原九江市庐山区建筑工程总公司）、武宁嘉和实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终1876号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西富义建筑工程有限公司（原九江市庐山区建筑工程总公司），住所地江西省九江市濂溪区十里大道**。统一社会信用代码：9136040215938734XN。

法定代表人：刘军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤雷，江西柴桑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江慧雯，江西柴桑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***和实业发展有限公司，住所，住所地江西省九江市武宁县人民路****4-502社会信用代码：91360423MA35G5BH7P。

法定代表人：何志强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴良卿，江西张杜律师事务所律师。

上诉人江西富义建筑工程有限公司（原九江市庐山区建筑工程总公司、以下简称为“富义公司”）与上诉人***和实业发展有限公司（以下简称“嘉和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初736号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并向当事人进行了询问，决定不开庭进行审理，现已审理终结。

上诉人富义公司上诉请求：改判嘉和公司股东何志强、柳青与嘉和公司共同承担全部付款责任。事实与理由：双方建设工程纠纷一案，并经武宁县人民法院作出判决。但原审法院遗漏上富义公司在审理过程中的追加何志强、柳青为本案被告的申请。何志强、柳青系嘉和公司仅有的两个股东，且系夫妻关系，何志强为法人代表。在一审过程中，富义公司通过调取嘉和公司的银行流水得知，何志强多次从嘉和公司提取资金转入其个人账户，导致嘉和公司名下无财产可支付合同款项。因此原审法院未采纳富义公司追加被告的申请系错误。且嘉和公司与两股东之间财产混同，嘉和公司无法履行一审判决所载明的法律责任。

嘉和公司答辩称，富义公司的上诉请求没有事实和法律依据。1、本案审理的是建设工程施工合同纠纷，上诉请求属于股东损害公司债权人利益责任纠纷，前者属于承揽关系，后者属于侵权，是不同的法律关系，不能在本案中处理，应另行主张。2、富义公司没有证据证明公司和股东存在混同，多次转账可能是借款也可能是分红，只有证明损害了富义公司的权益才有权起诉股东，本案中富义公司进行财产保全，一审法院查封了嘉和公司的多处房产，不存在损害富义公司权益，有可能房产的价值足以偿还本案；3、本案中也存在何志强以个人财产支付工程款的行为，所以双方的账目往来属于正常的代收代支。

上诉人嘉和公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判，支持我方一审反诉请求；2、诉讼费由富义公司承担。事实与理由：一、双方结算条件未成就。2017年5月11日《建设工程总承包合同》约定，工程贯彻必须在工程竣工验收合格和质监站备案后进行。2018年10月8日，双方签订了《西海新天地补充协议》，约定“将土建工程资料全部称交”作为双方决算及支付工程款的条件。富义公司拒不提供土建工程资料，无法验收，更无法备案，未满足工程结算的条件。二、嘉和公司未延期付款。合同约定案涉工程至2018年1月25日，但实际完工时间为2018年10月23日，富义公司并未按约定的工期完工，其主张延期付款的理由不充分，证据不足。三、约定逾期款按2分利息计算不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款的规定，即便嘉和公司存在逾期支付工程款的行为，约定的2分利息不符合法律规定。四、一审判决少算了已付工程款。五、罗水明挂靠富义公司实际施工，应当追加为案件当事人。请求支持嘉和公司的上诉请求。在本案二审审理过程中嘉和公司放弃了其上诉理由的第四项即“一审判决少算了已付工程款。”

富义公司答辩称，一审法院就工程款和利息的认定事实清楚，程序正确。关于追加罗水明为被告，我方不认可。因罗水明负责西海新天地项目管理，但施工合同签订主体及权利义务主体都是富义公司

富义公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告***和公司支付工程款7648835.01元；2.请求判令被告***和公司支付工程款利息414947.28元（以欠付工程进度款6915787元为基数，从2018年11月23日至2019年2月28日，按月利率2%计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。

嘉和公司向原审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告庐山建筑公司支付延误工期违约金200万元；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。

原审法院经审理认定如下事实：2017年5月11日，被告***和公司作为发包人与原告庐山建筑公司签订《建设工程施工合同》，就武宁县西海新天地项目施工事宜达成协议，其中合同第一条约定，工程内容：西海新天地项目施工图纸范围内的除装饰装修、消防及幕墙之外的所有工作，建筑面积20347平方米，工程暂时定价2000万元。合同第三条约定，工程工期280天（2017年5月15日至2018年1月25日），具体按实际日期为准。合同总工期自发包人或监理总监签发开工之日起至竣工验收之日止，除不可抗力或因发包人工期进度款未及时支付外，因承包人造成的工期延误，承包人每延误一天，须承担承包总造价的万分之五违约处罚，限额为总价款的10%。合同第五条约定，承包人须自签订正式合同盖章生效后的第二天起3天内，向发包人提交履约保证金，共计100万元。工程合同和补充协议只有在承包人提交了履约保证金之后方具法律效力。履约保证金的返还约定：发包方在收到承包方履约金100万元后，工程完成±0.00地面，发包人无息返还全额保证金100万元。合同第七条约定，第一次付款：工程完成至±0.00地面，付工程款100万元；工程完成至一层封顶付至总工程款的30%，工程完成至二层封顶，则按工程暂定总价的20%支付工程进度款，主体封顶后支付至总工程款的60%。第二次付款：工程完成至主体封顶且内外墙砌筑完成，则工程款支付至总工程款的70%。第三次付款：工程的室内、外装修工程完成并落脚手架后，工程全面完成，经监理及发包人初验合格后，工程进度款付至总工程款的85%。第四次付款：承包人交齐了具备验收的竣工图纸、保障资料及有关文件且竣工验收合格，并提交质监部门出具的《工程竣工验收备案表》后，承包人施工人员、材料及设备全部撤出施工现场，工程结算经双方确认后七天内付清工程款（工程质量保修金为工程总价的3%）外的剩余工程款。若发包人逾期未支付工程进度款，7个工作日后按2分利息计算赔付乙方，28天内若甲方未按合同支付工程款，甲方自愿将一层或（甲乙双方协商）店面按同期同地段的出售价的50%折算，抵充工程进度款。合同对工程变更、变更价款的确定、工程结算、违约责任、合同解除等进行约定,其中涉案工程于2018年10月23日完工，并经监理单位江西省建新工程监理有限公司验收合格。2018年11月28日，被告公司法定代表人何志强出具承诺书，承诺2018年12月30日之前付清工程款的15%共计三百万元整，此款转入九江市庐山区建筑工程总公司在武宁县劳动局的农民工工资账户，并承诺2019年元月8日出我们的决算初稿。2018年10月8日，甲方***和实业发展有限公司、乙方监理单位、丙方罗水明三方签订《西海新天地补充协议》，约定因甲方不能按时竣工验收及备案，甲方确保2018年12月8日前，工程消防、铝合金门窗、保温等后续非丙方施工工程全部完工，具备竣工验收及备案条件，若工程逾期未达到竣工验收及备案条件，丙方将土建工程资料全部移交给甲方，甲方认定由丙方施工的土建工程已竣工验收，决算同步进行，工程款按合同支付。

2019年2月1日，甲方***和实业发展有限公司与乙方九江庐山区建筑总公司（罗水明）签订协议书，就乙方承接甲方开发的西海新天地项目工程建设，按双方签订的施工合同约定，甲方没有完全按照合同的付款进度进行付款。甲方承诺在2019年1月17日前支付乙方工程款叁佰万元整，其中壹佰万元打入农民工工资保证金账户用以支付农民工工资，鉴于甲方资金困难，无法按合同约定付清该节点的全部叁佰万应付款，经双方友好协商，达成如下协议：一、用于支付农民工工资的壹佰万元应付工程款，截至2019年1月23日，甲方已付捌拾万元至乙方开设的农民工工资保证金账户，甲方须于2019年2月2日前再打入农民工工资保证金账户贰拾万元。二、剩余贰佰万元工程款，甲方用位于西海新天地第三层的7套商铺抵偿，具体商铺编号为3-6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#，该7套商铺总预测建筑面积594.7平方米，抵偿单价按甲方确定的销售价的505冲抵，总价款约贰佰万……五、本协议签订后，甲方在协议内用以抵偿工程款的商铺，自产权转移乙方名下或者商铺销售后，抵偿的工程款或甲方支付给乙方的工程款额，足以覆盖甲方应支付给乙方的贰佰万元工程款，本次工程款支付才算完成。同日，被告***和公司就上述用于抵债商铺与案外人周小龙、戴小亚、徐志华、邓拥军、芦玉发签订《西海新天地》项目认购协议书。2019年5月6日，周小龙、戴小亚、徐志华、邓拥军、卢玉发分别诉诸原审法院要求解除双方签订的认购书，以及要求被告***和公司返还购房款333370元、350479元、509658元、255190元、509278元。2019年5月30日，武宁县房产管理局出具了“武宁县嘉和实业有限公司开发的西海新天地项目的三层商铺3-6#、3-7#、3-8#、3-9#、3-10#均已做在建工程抵押并被查封，3-11#、3-12#均已签约至宋智能名下”。2019年6月10日，原审法院做出判决确认双方签订的《西海新天地项目认购协议书》解除，并判决被告***和公司偿还周小龙、戴小亚、徐志华、邓拥军、卢玉发欠款分别为333370元、350479元、509658元、255190元、509278元。2020年5月23日，江西华循工程造价咨询有限公司对涉案西海新天地项目土建和水电部分工程造价作出鉴定意见，全部按11%增值税税率计算工程造价为2224.0054万元，剩余未开发票部分税前按9%增值税税率计算后工程造价为2216.0053万元，鉴定费120000元（原告庐山建筑公司已垫付）。

另查，2019年4月4日，武宁县房产管理局出具证明：西海新天地项目未出售商铺有2层27#-29#、3层1#-10#及3层35#-37#电影院，其他商铺均已出售并备案登记。另据原告庐山建筑公司提交银行流水等反映被告***和公司及其法定代表人何志强通过公司及其个人账户交付工程款1600万元（含100万元保证金）。

另查明，在本案审理过程中，2019年3月，原告庐山建筑公司申请对被告***和公司银行存款或同等价值的不动产8083782.29元申请保全，后原审法院对被告***和公司名下所有的位于西海新天地项目2层27#、28#、29#商铺，3层1#-10#商铺，3层35#、36#、37#电影院进行查封。2019年4月，被告***和公司就其反诉请求对原告庐山建筑公司银行存款或相应价值财产2000000元申请保全。2019年5月，经双方达成一致意见，被告***和公司申请解除对原告庐山建筑公司保全。

原审法院认为，原告庐山建筑公司与被告***和公司签订《建设工程施工合同》、《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行合同。综合双方当事人的主张及辩称意见，本案争议焦点：1.原告庐山建筑公司能否向被告***和公司主张结算工程款，以及被告***和公司尚欠工程款数额如何认定；1.原告庐山建筑公司是否存在延误工期及其延误工期违约金数额如何确定。

关于第一个焦点，原告主张被告未按合同约定支付进度款，被告辩称其已按合同约定支付了超过85%的工程进度款，并认为双方结算应在工程办理备案登记之后。原审法院认为，在本案审理过程中，经原告庐山建筑公司申请，被告***和公司同意，法院委派鉴定机构对诉争工程造价进行鉴定，应视为双方接受以鉴定结论作为结算依据。同时，案涉工程造价属于建筑行业的专门性问题，并不以验收合格后的建设工程为依据，本案工程造价鉴定意见经双方质证，鉴定程序合法，应当作为涉案工程造价的结算依据。故对被告***和公司辩称工程结算必须在工程竣工验收合格和质监站备案后进行，以及原告庐山建筑公司应将土建资料全部移交给其公司作为双方决算及支付工程款的条件的异议意见，原审法院不予以采纳。据此，涉案工程造价22160053.76元应作为工程结算依据，扣减被告***和公司及其法定代表人支付的工程款15000000元及偿还施工人员工资1957975元，被告***和公司还应支付原告庐山建筑公司工程款为5202078.76元。

关于第二个焦点，反诉原告***和公司诉称反诉被告庐山建筑公司存在延误工期，应承担违约责任。反诉被告辩称反诉原告存在迟延支付工程款情形，以及工程设计多有变更，由此多出的工程量其工期应顺延。根据施工日志及工程款给付等材料，据2017年9月12日施工日志载明泥工班首层砼浇捣20人，以及水电班配合浇砼、木工班支模6人配合浇砼等，结合混凝土浇筑后12小时至18小时后开始护养的一般施工常识,次日即2017年8月13日泥工班抽水1人、砼养护1人、管理1人关于混凝土护养记载。根据上述理由，2017年10月22日，工程完成至一楼封顶，即一层顶部模板内浇筑混凝土，次日2017年10月23日开始进行砼护养。然而，反诉原告***和公司于工程完成至±0.00地面、工程完成至一层封顶时并未按约支付工程款100万元、600万元，事实上，上述时间节点的工程款支付直至2017年11月7日、2018年1月1日才履行完毕。在之后工程款给付进度上，反诉原告***和公司亦存在不同程度的拖延给付工程款。不仅如此，据双方于2019年2月1日签订《协议书》载明“鉴于甲方（即被告***和公司）资金困难，无法按合同约定付清该节点的全部叁佰万元应付款，经双方友好协商一致，达成如下协议……”所以，综合本案诉争工程款的给付进度，反诉原告***和公司系诉争合同的违约方。基于上述分析，反诉原告***和公司主张要求反诉被告庐山建筑公司承担延误工期违约金于事实不符，原审法院不予以支持。

庭审中，原告主张工程进度款利息损失按照月利率2分计算，被告***和公司辩称原告主张逾期工程款利息按2分计算过高，并认为高于中国人民银行同期同类贷款利率。原审法院认为，月利率2%的标准虽高于中国人民银行同期同类贷款利率数倍，但不能以法律保护的民间借贷利率上限或中国人民银行同期同类贷款利率4倍作为判断违约金是否过高的标准，对工程进度款支付而言，该月利率约定惩罚性的性质，根据本案合同履行情况，及当事人过错程度等因素，该利率符合《建设工程总承包合同》的约定，自不应认定为过高，故对被告***和公司该意见，原审法院不予以采纳。根据前述认定被告***和公司未按照约定支付工程进度款的事实，并结合合同关于发包方逾期未支付工程进度款约定，截至2019年2月28日，原告主张逾期工程进度款利息显然已超过414947.28元。故对原告要求被告***和公司支付工程进度款利息损失414947.28元的诉讼请求，原审法院予以支持。在本案审理过程中，原告庐山建筑公司申请追加被告***和公司两个股东为被告，其依据不充分，原审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***和实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告九江市庐山区建筑工程总公司工程款5202078.76元及工程进度款违约金414947.28元；二、驳回原告九江市庐山区建筑工程总公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告***和实业发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68246元，由原告九江市庐山区建筑工程总公司负担17127元，被告***和实业发展有限公司负担51119元；本案反诉费22800元，减半收取计11400元，由被告***和实业发展有限公司负担。诉讼保全费5000元，由被告***和实业发展有限公司负担。

本案二审审理过程中，富义公司提供以下证据材料：嘉和公司的账户和银行流水信息。证明：何志强从嘉和公司内转取了大量资金，导致嘉和公司账户余额不足10万元。嘉和公司与股东存在财产混同，嘉和公司失去了财产独立性，无法承担赔付责任。

嘉和公司质证认为，对于上述证据真实性无异议，但不能达到富义公司的证明目的。转账凭证不仅有嘉和公司转给何志强的，也有何志强转给嘉和公司的；公司的财产不仅包括现金，还有房产、知识产权等，现金不足以支付欠款不代表无法承担赔偿责任。

嘉和公司提供以下证据材料：《工程承包合同书》。证明罗水明挂靠富义公司并签订协议，涉案工程实际施工人为罗水明，其自主经营独立核算并承担发生的债权债务，富义公司收取1%的管理费。因此本案应当追加罗水明为当事人。

富义公司质证认为，对于该证据不认可。证据为复印件，真实性无法确认；即使是真实的，仅是罗水明与富义公司之间的内部协议，对于富义公司和嘉和公司之间的施工合同并无严重冲突，该证据与本案无关。

本院另查明，2020年2月26日，原九江市庐山区建筑工程总公司变更为江西富义建筑工程有限公司。

本案二审查明的其他案件事实与原审法院一致。

本院认为，针对富义公司和嘉和公司的上诉请求，本案审理的焦点如下：

一、本案是否应当追加嘉和公司股东何志强、柳青为案件当事人。

本院认为，根据最高人民法院《民事案件案由》的规定，本案案由为“建设工程施工合同纠纷“，属于“合同类纠纷”。而富义公司要求嘉和公司股东承担责任，其案由为“股东损害公司债权人利益责任纠纷”，属于“与公司有关的纠纷”，两者的诉讼标的、归责原则、民事责任的构成要件、承担责任的方式均不相同。本案仅审理富义公司与嘉和公司之间的建设工程施工合同纠纷。至于富义公司认为嘉和公司股东侵害了公司债权人利益，股东应当对公司债权人承担民事责任，并不是本案审理的对象，其可以另行主张。故对富义公司要求追加何志强、柳青为案件当事人的上诉请求不予支持。

二、本案是否应当追加罗水明为案件当事人。

本院认为，本案中的《建筑工程总承包合同》的签订方为嘉和公司和原九江市庐山区建筑工程总公司（即“富义公司”）。本案为合同类纠纷，审理的是合同相对人之间的权利义务关系，在无法律明确规定的情况下，法院就合同类纠纷不宜突破合同相对性原则，追加案外人为案件当事人并作出裁决。故对于嘉和公司要求追加罗水明为案件当事人的上诉请求不予支持。

三、富义公司一审中提出的要求嘉和公司支付工程款及支付逾期利息的本诉请求是否能够支持。

嘉和公司上诉认为，本案双方结算的条件未成就、嘉和公司未延期付款、不应当按月息2分的标准计算逾期付款利息。本院认为，根据双方当事人签订的《建筑工程总承包合同》第七条“工程款支付”约定，合同约定的是按工程进度付款。根据原审法院就本案工程造价委托作出的司法鉴定意见以及原审法院查明的已付工程款数额，嘉和公司并没有严格按照合同约定按进度支付工程款；虽然《建筑工程总承包合同》约定了工程结算的条件，但在一审过程中经富义公司申请，嘉和公司同意，原审法院对外委托进行了工程造价司法鉴定，应当视为双方当事人接受以鉴定结论作为结算依据；且本案所涉工程商铺，已由嘉和公司对外出售。故本院对于嘉和公司上诉认为双方结算条件未成就的上诉理由不予采信；关于嘉和公司是否延期付款。根据原审法院查明的案件事实及双方在2019年2月1日签订的《协议书》可以明确，嘉和公司存在延期付款的行为。关于逾期付款利息的计算，双方的合同中约定了逾期付款利率为月息2分，嘉和公司上诉引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是关于垫资利息的约定，而本案双方当事人约定的是逾期支付工程款利息的约定，并不属于同一性质。故本院对于嘉和公司上诉认为逾期付款利率约定过高的上诉理由不予支持。

四、嘉和公司一审提出的要求富义公司承担延误工期违约金的反诉请求是否能够支持。

本院认为，根据原审法院查明的案件事实，嘉和公司存在不同程度的延期支付工程款的行为，特别是在2019年2月1日双方签订的《协议书》中明确：“鉴于甲方（即嘉和公司）资金困难，无法按合同约定付清该节点的全部叁佰万元应付款，经双方友好协商一致，达成如下协议……”故可以认定嘉和公司系诉争合同的违约方。故对嘉和公司上诉要求富义公司承担延误工期违约金与事实不符，本院不予以支持。

综上富义公司、嘉和公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费由上诉人江西富义建筑工程有限公司负担51239.07元，由上诉人***和实业发展有限公司负担74356.82元。

本判决为终审判决。

审判长　　游勇

审判员　　罗乐

审判员　　李进

二〇二〇年十二月一日

书记员　　黄勇