安徽日环消防科技有限公司滁州分公司与滁州银河房地产开发有限公司、浙江森瑞建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省滁州市琅琊区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1102民初3553号

原告：安徽日环消防科技有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市南谯北路788号裕坤丽晶城2幢72-4室，统一社会信用代码91341100575740798T。

法定代表人：徐永平，该公司经理。

委托诉讼代理人：王健，安徽知秋律师事务所律师。

被告：滁州银河房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市清流西路329号，统一社会信用代码913411027885666230。

法定代表人：童忠义，该公司经理。

委托诉讼代理人：邹建，该公司员工。

被告：浙江森瑞建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道小石桥社区沿街商业房1-2层，统一社会信用代码91330109147704053P。

法定代表人：郭建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑***，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢政，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。

原告安徽日环消防科技有限公司滁州分公司（以下简称安徽日环滁州公司）与被告滁州银河房地产开发有限公司（以下简称滁州银河公司）、浙江森瑞建设工程有限公司（以下简称浙江森瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安徽日环滁州公司的委托诉讼代理人王健，被告滁州银河公司的委托诉讼代理人邹建、浙江森瑞公司的委托诉讼代理人谢政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽日环滁州公司向本院提出诉讼请求：1.判令滁州银河公司、浙江森瑞公司支付工程款120008元及利息（自2019年1月19日起，按月利率2%计算至工程款付清之日止）；2.判令滁州银河公司、浙江森瑞公司退还履约保证金180000元；3.由滁州银河公司、浙江森瑞公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年8月1日，安徽日环滁州公司投标浙江森瑞公司承建的水岸帝景二期消防工程的施工，投标价格为1776895.43元，施工内容为二期地下车库消防电、消防管道、地下车库人防消防电、管道等项目。安徽日环滁州公司中标后按照约定进场施工，施工过程中，双方另行签证对案涉工程量进行了变更。安徽日环滁州公司按照约定完成了案涉工程范围内的全部消防工程。2019年1月21日，安徽华顺工程建设咨询有限公司出具了《竣工结算审核报告》，案涉消防工程审计决算总价为370万元。截至目前，滁州银河公司、浙江森瑞公司己支付工程款3579992元，尚欠120008元，滁州银河公司、浙江森瑞公司还应退还履约保证金180000元，合计300008元。因多次催要无果，安徽日环滁州公司诉至法院。

滁州银河公司辩称，对安徽日环滁州公司诉称的事实予以认可，对其主张尚欠的工程款及履约保证金的金额无异议。

浙江森瑞公司辩称，1.对安徽日环滁州公司诉浙江森瑞公司要求返还工程款的诉讼请求不予认可。安徽日环滁州公司曾以相同的事实理由和证据起诉浙江森瑞公司要求支付工程款，滁州市琅琊区人民法院于2015年8月31日受理了该案，并于2016年9月1日作出（2015）琅民一初字01721号民事判决。浙江森瑞公司不服该判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院。后安徽日环滁州公司以“双方已达成和解协议”为由，申请撤回对浙江森瑞公司等的起诉。该院于2016年12月13日作出（2016）皖11民终2303号民事裁定，撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01721号民事判决；准许安徽日环滁州公司撤回起诉。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条的规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。因此，法院不应再受理安徽日环滁州公司对浙江森瑞公司的重复起诉。2.安徽日环滁州公司举证的证据材料中除了《水岸帝景小区消防工程合同》外，其他证据材料均与浙江森瑞公司无关，而该份合同已经经过法院审理和质证。3.安徽日环滁州公司本次起诉，要求滁州银河公司、浙江森瑞公司支付的工程款金额，是其与滁州银河公司调解协商的结果，浙江森瑞公司未参与也不知情。

安徽日环滁州公司为支持其诉讼请求,举证下列证据：

证据一、《水岸帝景小区消防工程合同》复印件一份。证明安徽日环滁州公司、滁州银河公司、浙江森瑞公司签订了书面的施工合同，浙江森瑞公司系总包方，其在滁州银河公司同意的情况下将案涉工程范围内的消防工程发包给安徽日环滁州公司施工，该合同约定了付款方式、违约责任等。

证据二、水岸帝景二期消防工程竣工结算审核报告一份。证明安徽日环滁州公司与滁州银河公司共同委托第三方审计部门对案涉工程的工程量进行审计，该工程审核造价为370万元。

证据三、付款明细表一份。证明截至2019年1月31日，案涉工程累计支付工程款3579992元，尚欠120008元。

证据四、收据一份。证明安徽日环滁州公司在签订《水岸帝景小区消防工程合同》时向滁州银河公司缴纳了18万元的履约保证金，滁州银河公司、浙江森瑞公司至今未退还。

证据五、转账凭证一份。证明安徽日环滁州公司在2019年2月1日向浙江森瑞公司的负责人员支付水岸帝景总包服务费3万元，浙江森瑞公司对该公司与滁州银河公司在消防工程增量部分的施工是知情的。

证据六、滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字01721号民事判决书一份。证明安徽日环滁州公司之前诉请的工程价款截至2013年11月12日，2013之后增加了工程量及变更签证，并对工程造价进行结算，二者之间并不矛盾，不应当视为安徽日环滁州公司重复起诉，不适用一事不再理的原则。

经质证，滁州银河公司对证据一到证据四的真实性均无异议，对证据五、证据六认为与该公司无关。

浙江森瑞公司对证据一，认为该份合同已经经过法院审理和质证。对证据二，认为是安徽日环滁州公司与滁州银河公司共同委托的评估机构作出的，其并不清楚案涉工程的竣工审核情况，审核的范围也不完全是消防工程，审核的金额是双方调解的结果，该审核报告只能约束双方，不能约束浙江森瑞公司。对证据三，认为浙江森瑞公司对2015年12月17日之前支付的100万元款项是知情的，因安徽日环滁州公司2016年12月13日撤诉，其与滁州银河公司达成和解，该和解协议已将2015年12月17日前支付的款项包含在内，2015年12月17日之后支付的款项是滁州银河公司履行和解协议的还款义务，与浙江森瑞公司无关。对证据四，认为浙江森瑞公司并不清楚。对证据五真实性庭后核实，认为反映不出是什么费用，可能是签订补充协议之前漏支付的配合费，补充协议签订之后浙江森瑞公司已经不作为总包方参与工程结算。对证据六的真实性无异议，但不认可其证明目的，安徽日环滁州公司所谓新的事实是仍是基于之前的《水岸帝景小区消防工程合同》，如果双方没有协议，安徽日环滁州公司增加多少工程量也与浙江森瑞公司无关，安徽日环滁州公司之前主张的工程款是872646元，后来撤诉和并与滁州银河公司达成和解，故应由滁州银河公司统一结算，故安徽日环滁州公司起诉浙江森瑞公司属于重复起诉，如果把浙江森瑞公司还算作总包人，安徽日环滁州公司也应继续履行原合同约定的义务。

滁州银河公司未举证。

浙江森瑞公司为支持其答辩意见，举证下列证据：

补充协议一份。证明安徽日环滁州公司与滁州银河公司就涉案工程款达成和解，与浙江森瑞公司无关。

经质证，安徽日环滁州公司认为需要庭后核实其真实性，对其证明目的不予认可，该协议并非和解协议，并未写明滁州银河公司是发包方，安徽日环滁州公司是分包方，该协议的工程与《水岸帝景小区消防工程合同》约定的施工范围一致，系对该合同的补充，各方还应当遵循合同的约定，不能免除浙江森瑞公司的付款义务。滁州银河公司对证据的真实性无异议，当时因工程停工一段时间后需要重新启动，该补充协议是安徽日环滁州公司与滁州银河公司对之前支付款项和之后应付款项的约定，滁州银河公司按约定支付了大部分工程款，另外签订协议时双方并未告知浙江森瑞公司。

本院认为：安徽日环滁州公司举证的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六及浙江森瑞公司举证的证据，符合证据的客观性、合法性，且与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认。安徽日环滁州公司举证举证的证据五，无法达到其证明目的，本院对其证明力不予认定。

依据上述有效证据并结合本案庭审调查，本院查明如下事实：

2012年8月3日，滁州银河房地产开发有限公司作为发包人、浙江森瑞公司作为总包人、安徽日环滁州公司作为分包人，三方签订一份《水岸帝景小区消防工程合同》，约定，工程内容为水岸帝景小区二期7-12号楼所有地上及地下车库、人防、室外消防系统设计图纸内的全部消防设施部分；1、8号和11号楼含地下室与室外，合同签订之日即为开工之日，竣工日期2012年11月25日；2、7号、9号、10号、12号楼含地下室和人防及室外，竣工日期2012年12月20日之前；合同价款暂定为总价177万元；发包人向总包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，总包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方还约定，工程竣工并经消防验收合格后支付至工程暂定价款的85%(也可分期结算,结算金额确定后可支付至当期结算金额的85%);全部工程竣工并结算完成经双方签字确认后一个月内付至结算总价款的95%;发包人在工程通过竣工验收,并收到质监主管单位发出的竣工验收合格证明之日起一个月内,按合同履行情况,退还履约保证金(无息,并扣除违约款,抵扣不足部分在工程款中扣除);剩余的5%作为工程质量保修金，质量保修期从工程实际竣工通过验收,并收到质监主管单位发出的竣工验收合格证明之日算起,质保期为贰年(若本工程分期验收,则工程质保期从当期工程竣工综合验收合格之日计)。工程质量保修金在工程质保期满后的1个月内扣除相应的扣款后全部返还（无息）分包人。

滁州市琅琊区人民法院于2015年8月31日受理了安徽日环滁州公司与浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司、浙江森瑞公司建设工程合同纠纷一案。安徽日环滁州公司要求判令浙江森瑞滁州分公司、浙江森瑞公司支付合同余款872646元及利息（自2014年4月11日起，按年利率6%计算至款项付清之日止），并承担本案诉讼费。本院于2016年9月1日作出（2015）琅民一初字第01721号民事判决，判令浙江森瑞公司支付安徽日环滁州公司工程款613055元及利息（自2014年4月11日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止）。

浙江森瑞公司不服该判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院。二审期间，滁州银河公司作为甲方，安徽日环滁州公司作为乙方，双方于2016年11月24日签订了一份补充协议。协议第二条约定，付款内容为水岸帝景小区二期7-12号楼消防工程所涉及的全部工程款。第三条约定，经双方财务对账核实，甲方已付工程款100万元；乙方已开具给甲方未支付的工程款发票59万元。第四条约定，甲方再支付乙方已开具发票的59万元，另支付一期维修款7.23万元，合计支付66.23万元；余款待乙方施工完成所有消防工程达到验收条件并经消防检测合格（第三方责任除外）支付20万元，双方决算确认后支付至决算总价款的80%，消防验收通过后支付至决算总价款的95%，留5%质保金按原合同条款执行（每次付款前开具甲方财务要求的发票）。2016年12月13日，安徽日环滁州公司以“双方已达成和解协议”为由，申请撤回对浙江森瑞公司及浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司的起诉。经浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司、浙江森瑞公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，安徽省滁州市中级人民法院于当日作出（2016）皖11民终2324号民事裁定，一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01721号民事判决；二、准许安徽日环滁州公司撤回起诉。

滁州银河公司于2017年1月22日支付安徽日环滁州公司工程款450000元、4月14日支付245935元、7月2日支付22424元，2018年2月12日支付105000元、8月31日支付157672元、9月11日支付500000元、12月19日支付600000元，2019年1月31日支付498961元，以上合计2579992元。期间，滁州银河公司、安徽日环滁州公司共同委托安徽华顺工程建设咨询有限公司对水岸帝景小区二期消防工程进行竣工结算审核，该评估机构于2019年1月19日作出竣工结算审核报告，认为送审价3755492.93元无法核减，经双方协商，水岸帝景小区二期消防工程审核造价为3700000元，核减额为55492.93元。

本院认为：综合双方当事人的诉称和辩称、举证和质证意见，本案的争议焦点是：安徽日环滁州公司的诉讼请求是否应予支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案中，安徽日环滁州公司曾于2015年8月31日起诉浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司、浙江森瑞公司，要求支付工程款。该案二审期间，安徽日环滁州公司以“双方已达成和解协议”为由申请撤回起诉，经浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司、浙江森瑞公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，安徽省滁州市中级人民法院于当日裁定，撤销原判，准许安徽日环滁州公司撤回起诉。现安徽日环滁州公司就同一工程项目所欠工程款起诉浙江森瑞公司属于重复起诉，本院该项诉讼请求不予支持。

滁州银河公司与安徽日环滁州公司签订的补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人滁州银河公司已经实际使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由于滁州银河公司已经实际使用案涉工程，现安徽日环滁州公司要求滁州银河公司支付剩余的120008元工程款符合规定，本院对此予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本院根据案涉工程审核造价确定时间，确定滁州银河公司应自2019年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。根据《水岸帝景小区消防工程合同》的约定，发包人在工程通过竣工验收,并收到质监主管单位发出的竣工验收合格证明之日起一个月内,按合同履行情况,退还履约保证金(无息,并扣除违约款,抵扣不足部分在工程款中扣除该协议约定。案涉工程已经竣工，滁州银河公司作为发包人应当退还安徽日环滁州公司180000元履约保证金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告滁州银河房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告安徽日环消防科技有限公司滁州分公司工程款120008元及利息（自2019年1月19日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；

二、被告滁州银河房地产开发有限公司于判决生效后十日内退还原告安徽日环消防科技有限公司滁州分公司履约保证金180000元；

三、驳回原告安徽日环消防科技有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告滁州银河房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　员　　方成军

二〇一九年十月十六日

代理书记员　　李　雪

附：所引用法条

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。