某某与长垣市南蒲街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省长垣市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0728民初90号

原告**，女，1977年5月20日生，汉族，住开封市鼓楼区。

委托代理人王思民，河南大梁律师事务所律师。

被告长垣市南蒲街道办事处

负责人陈松任主任

住所地：长垣市。

委托代理人杨志辉，河南经东律师事务所律师。

委托代理人程宝娟，女，1977年7月3日出生。住河南省临颍县。常住地址长垣市。

第三人庞希随，男，1956年10月18日出生，汉族，住河南省长垣市。

第三人河南建兴市政工程有限公司。

法定代表人周鹏飞任董事长

住所地：尉氏县福星大道中段。

统一社会信用代码：914102237755112606H。

原告**诉被告长垣市南蒲街道办事处（以下简称南蒲办事处）、第三人庞希随、河南建兴市政工程有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日作出（2018）豫0728民初4745号民事判决。长垣市南蒲街道办事处不服，上诉于新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）豫07民初4766号民事裁定，撤销本院（2018）豫0728民初4745号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告**、委托代理人王思民，被告南蒲办事处委托代理人程宝娟、杨志辉到庭参加了诉讼，第三人庞希随、建兴公司均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**诉称，2012年7月9日，**以建兴公司的名义和南蒲办事处签订一份建设工程施工合同，合同约定：南蒲办事处高店社区A、B区综合管网、给水、排水、道路亮化工程（第一标段）承包给**施工，合同价款约定为4792883.31元，但是采用固定单价，总价可调整，调整方式为：合同结算方式工程量清单包含的，按照工程量清单投标报价中计算。工程量清单未包含的项目，由施工单位报工程单价，甲方认可，并进入工程结算总价。无法计算工程量的部分可采用成本加酬金部分，有施工单位提出成本及需要的酬金部分，甲方认可后计入总价。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程进行至合同预定工程量40%处支付工程款的20%，工程进行至合同预定工程量80%处再支付工程款的20%，交工综合验收结束再付款30%。综合验收合格后半年内再付款25%，其余5%为质保金，质保期结束后如无质量问题一次性付清质保金。合同还约定：工程出现变更由施工单位提出，报监理单位设计单位认可后，甲方确定。因变更减少或者增加的工程量，在清单计价中有价格部分按照清单计价中单价执行，无单价的按照施工单位提出甲方认可的方法执行，无法确认工程量或者确认不清的可按照成本加酬金进行结算。关于违约金的约定为：发包人不按合同规定支付工程进度款，且双方未达成延期付款协议，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，即赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。合同签订后，**依约进行施工，但是长垣县南蒲街道办事处却未按时支付工程款，致使工期多次顺延，直至2016年7月也未竣工。**不得已声明退出剩余工程。2016年7月18日，南蒲办事处致函给**，对施工中出现的时间拖延问题深表歉意，同意**退出剩余工程的施工，承诺对**已经施工的工程量进行质量验收，对已完工程进行据实测量决算。经据实结算，**所施工的工程总价为4693296.99元，可是当**报送至南蒲办事处的时候，南蒲办事处告诉**审定了3332362.18元，竟然减少了1360934.81元。在双方对账已经支付的工程款数额的时候，南蒲办事处告诉**已经给付3146710元，比**实际收到的数额多了40万元，南蒲办事处说支付给庞希随，南蒲办事处在2014年1月18日和6月24日各支付庞希随40万元，但是庞希随仅交给**40万元，由于**仅委托庞希随收了40万元，对另外40万元**不认可。故**起诉要求南蒲办事处支付工程款1946586.99元，并赔偿**损失116795元（计算至起诉之日，实际损失为以拖欠的工程款1946586.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）。重审时，**认可其工程量为3332362.18元，并将诉讼请求变更为：1、判决被告南蒲办事处与第三人庞希随连带支付原告工程款585652.18元；2、判决被告南蒲办事处与第三人庞希随支付原告因被告拖欠工程款给原告造成的损失，以585652.18元为基数，从2016年7月18日起，按照银行同期贷款利率计算利息，至本息全部付清止。

南蒲办事处答辩称，**起诉的内容部分不属实，该部分工程的确有部分交给原告施工，但并不是全部交付原告。对原告实际完成的工程量，被告已申请评估，结果为2903462.28元。被告已通过第三人建兴公司、庞希随向原告支付3146710元。综上，请求驳回原告不属实部分。

第三人建兴公司、庞希随未到庭，亦未在庭审前提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求，依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据及事实，本院予以综合认证，所确认的事实如下：2012年7月9日，南蒲办事处与建兴公司经协商签订《长垣县南蒲办事处新农村建设工程施工合同》1份，约定南蒲办事处将高店社区A、B区综合管网、给水、排水、道路亮化工程（第一标段）发包给建兴公司进行施工，双方对工程的价款计算方法、施工时间、质量、解决争议的方法进行了约定。合同签订后，建兴公司向**出具委托书，委托**全权负责该工程的合同签订、工程施工和处理有关事宜，并签订了《合作协议书》1份，约定建公司授权**作为其委托人，以公司的名义承揽上述工程，**负责合同执行，自负盈亏。在施工过程中，因其他原因出现施工时间拖延问题，建兴公司声明退出剩余工程的施工，南蒲办事处于2016年7月18日向建兴公司回复，同意建兴公司退出剩余工程的施工，对已完成的工程量进行质量验收，对已完成的工程进行据实测量决算。2016年11月，建兴公司致函南蒲办事处，委托李凯负责该工程项目的结算办理工作。最终决算实际施工的工程量结算总价为4693296.99元。南蒲办事处认为**实际施工的工程造价应当为3332362.18元。在**施工过程中，南蒲办事处给付**、建兴公司工程款共计3146710元，其中包含2014年1月28日支付的40万元和2014年6月24日支付的40万元。诉讼中，**对6月24日支付的40万元不予认可，仅认可收到2746710元。上述两笔工程款的支付收据上显示的收款人均为庞希随,同时加盖建兴公司的公章。经核实，两笔工程款均由南蒲办事处转入庞希随的个人账户。第一笔庞希随已交付**，第二笔**不予认可。双方因造价差别较大发生纠纷，形成诉讼。

在重审过程中，关于案涉工程造价，南蒲办事处向本院提出鉴定申请，经本院委托河南省科健工程造价咨询有限公司于2020年9月21日作出鉴定报告，结果为建兴公司工程造价2903462.28元。对该报告，**持有异议，经征求原、被告双方的意见，**认可南蒲办事处当初的核定数额3332362.18元，不再坚持4693296.99元。被告南蒲办事处也认可3332362.18元，但表示已支付3146710元，至于庞希随和原告之间是否有40万元的纠纷与其无关。

本院认为，本案争议焦点为原告**在案涉工程中的工程造价是多少，南蒲办事处已支付多少工程款，其中庞希随收取的40万，南蒲办事处应否再向**支付。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。南蒲办事处与建兴公司针对涉案的建设工程签订建设工程施工合同，双方之间形成建设工程施工合同关系，建兴公司在与南蒲办事处签订合同后，又与**签订合作协议书，约定**全权负责该工程的施工，自负盈亏，系将工程全部转包给**进行施工，虽然该转包违反了法律的强制性规定，但**作为实际施工人，有权主张已经完成的工程价款，故**有权向南蒲办事处主张给付工程款。

关于**的施工量，虽经鉴定为2903462.28元，但南蒲办事处在原审中认可**实际施工的工程量价款为3332362.18元，重审中南蒲办事处对此仍然认可，**也同意，所以，本院确认**的工程量为3332362.18元。

关于南蒲办事处支付工程款的数额，南蒲办事处主张已支付3146710元，而**认为其中40万元支付给庞希随，**、建兴公司均未收到该款，不应当作为已经支付的工程款。但南蒲办事处提交了加盖建兴公司印章的收据，并已开具支票，可以认定其已经进行了支付，应当作为南蒲办事处支付的工程款。

综上，**施工量为3332362.18元，南蒲办事处已支付3146710元，下欠185652.18元，依法应予以支付，但依照法律规定，南蒲办事处支付工程款，**应当通过建兴公司全额开具发票；庞希随收取的40万元，系**、建兴公司与庞希随之间的关系，应另案处理，原告要求南蒲办事处与庞希随连带清偿，本院不予支持。**要求从2016年7月18日起，按照银行同期贷款利率计算利息，至本息全部付清止。因建兴公司将其与南蒲办事处签订的合同整体转包给**进行施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的合同违法，对**要求给付违约金的主张，本院不予支持。庞希随、建兴公司未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、长垣县南蒲街道办事处于本判决生效后十日内给付**工程款185652.18元元；

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由长垣县南蒲街道办事处承担2051元、**承担20749元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。

审　判　长　　杜相禹

人民陪审员　　张　萍

人民陪审员　　李廷义

二〇二〇年十一月十三日

书　记　员　　车　冰