压智与长垣县南蒲街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省长垣县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0728民初4745号

原告**，女，1977年5月出生，汉族，住开封市鼓楼区。

委托代理人王思民，河南大梁律师事务所律师。

被告长垣县南蒲街道办事处。

法定代表人陈松，任办事处主任。

住所地：长垣县宏力大道与纬四路交叉口。

统一社会信用代码：114107280055683320。

委托代理人杨志辉，河南经东律师事务所律师。

第三人庞希随，男，1956年10月出生，汉族，住长垣县。

第三人河南建兴市政工程有限公司。

法定代表人周鹏飞，任公司董事长。

住所地：尉氏县福星大道中段。

统一社会信用代码：91410223775112606H。

原告**因与被告长垣县南蒲街道办事处、第三人庞希随、河南建兴市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月14日作出受理决定，于2018年3月26日作出（2017）豫0728民初4074号民事裁定书，裁定驳回**的起诉，**不服该民事裁定书，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，河南省新乡市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）豫07民终2650号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2017）豫0728民初4074号民事裁定书，指定本院对本案进行审理。在审理过程中本院依法追加河南建兴市政工程有限公司作为本案的第三人参加诉讼，后本院依法组成合议庭于2019年4月15日公开开庭进行了审理。**的特别授权代理人王思民，长垣县南蒲街道办事处的特别授权代理人杨志辉到庭参加诉讼，庞希随、河南建兴市政工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**诉称，2012年7月9日，**以河南建兴市政工程有限公司的名义和长垣××南蒲街道办事处签订一份建设工程施工合同，合同约定：长垣××南蒲街道办事处高店社区A、B区综合管网、给水、排水、道路亮化工程（第一标段）承包给**施工，合同价款约定为4792883.31元，但是采用固定单价，总价可调整，调整方式为：合同结算方式工程量清单包含的，按照工程量清单投标报价中计算。工程量清单未包含的项目，由施工单位报工程单价，甲方认可，并进入工程结算总价。无法计算工程量的部分可采用成本加酬金部分，有施工单位提出成本及需要的酬金部分，甲方认可后计入总价。工程款（进度款）支付方式和时间为：工程进行至合同预定工程量40%处支付工程款的20%，工程进行至合同预定工程量80%处再支付工程款的20%，交工综合验收结束再付款30%。综合验收合格后半年内再付款25%，其余5%为质保金，质保期结束后如无质量问题一次性付清质保金。合同还约定：工程出现变更由施工单位提出，报监理单位设计单位认可后，甲方确定。因变更减少或者增加的工程量，在清单计价中有价格部分按照清单计价中单价执行，无单价的按照施工单位提出甲方认可的方法执行，无法确认工程量或者确认不清的可按照成本加酬金进行结算。关于违约金的约定为：发包人不按合同规定支付工程进度款，且双方未达成延期付款协议，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，即赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。合同签订后，**依约进行施工，但是长垣××南蒲街道办事处却未按时支付工程款，致使工期多次顺延，直至2016年7月也未竣工。**不得已声明退出剩余工程。2016年7月18日，长垣××南蒲街道办事处致函给**，对施工中出现的时间拖延问题深表歉意，同意**退出剩余工程的施工，承诺对**已经施工的工程量进行质量验收，对已完工程进行据实测量决算。经据实结算，**所施工的工程总价为4693296.99元，可是当**报送至长垣××南蒲街道办事处的时候，长垣××南蒲街道办事处告诉**审定了3332362.18元，竟然减少了1360934.81元。在双方对账已经支付的工程款数额的时候，长垣××南蒲街道办事处告诉**已经给付3146710元，比**实际收到的数额多了40万元，长垣××南蒲街道办事处说支付给庞希随，长垣××南蒲街道办事处在2014年1月18日和6月24日各支付庞希随40万元，但是庞希随仅交给**40万元，由于**仅委托庞希随收了40万元，对另外40万元**不认可。故**起诉要求长垣××南蒲街道办事处支付工程款1946586.99元，并赔偿**损失116795元（计算至起诉之日，实际损失为以拖欠的工程款1946586.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）。

长垣××南蒲街道办事处答辩称，**起诉的内容部分不属实，**已经完成的工程量与起诉状中的陈述不一致，在**起诉前，长垣××南蒲街道办事处已经向**提交工程结算审核定案表1份及签证单3份，现场勘查记录9份，双方共同认定完成的工程量的工程款为3332362.18元，结合**在起诉状中认可的长垣××南蒲街道办事处已经给付的工程款，可以证明双方之间不存在拖欠工程款的事实，请求依法驳回**的诉讼请求。从新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2650号民事裁定书的内容显示，**和河南建兴市政工程有限公司之间的关系未查明，**在起诉状中称以河南建兴市政工程有限公司的名义与××县南蒲街道办事处签订合同，双方之间仍是挂靠关系。长垣××南蒲街道办事处已经陆续给付河南建兴市政工程有限公司工程款3146710元，其中有80万元尚未提供发票。

庞希随、河南建兴市政工程有限公司未到庭，亦未在庭审前提交书面答辩状。

根据到庭当事人的诉辩意见，并经到庭当事人的认同，本院归纳本案的庭审焦点为：**要求长垣××南蒲街道办事处给付工程款1946586.99元及违约金的诉讼请求有无事实根据和法律依据。

针对庭审争议焦点，**向本院提交的证据材料有：1、**与河南建兴市政工程有限公司签订的合作协议书1份，河南建兴市政工程有限公司出具的授权委托书1份，于2017年7月18日出具的书面证明2份，据此证明**系涉案建设工程的实际施工人。2、长垣××南蒲街道办事处中标通知书1份，建设工程施工合同1份，签证单、工程量确认单、清单，据此证明**所施工的工程量及违约金损失的计算依据。3、工程竣工结算申请书、结算书，据此证明**所施工的工程价款为4693296.99元。4、长垣××南蒲街道办事处回复1份，据此证明**所施工的工程延期系由于长垣××南蒲街道办事处违约，且其同意据实测量结算。5、工程量结算审核定案表，据此证明长垣××南蒲街道办事处认可工程款的数额减少了1360934.81元，双方因此形成诉讼。6、长垣××南蒲街道办事处出具的支付工程款明细清单1份，据此证明长垣××南蒲街道办事处应向**给付的工程款有两笔共计80万元付给了庞希随，但庞希随仅向**转交了40万元。

针对庭审争议焦点，长垣××南蒲街道办事处向本院提交的证据材料有：1、签证单5份，现场勘查笔录7份，工程结算审核定案表1份，据此证明**进行施工的工程造价为3332362.18元。2、河南建兴市政工程有限公司于2014年1月28日、2014年6月24日分别出具的收据各1份，据此证明庞希随系代表河南建兴市政工程有限公司收取工程款80万元。

针对庭审争议焦点，庞希随、河南建兴市政工程有限公司均未向本院提交证据材料。

经庭审质证，长垣××南蒲街道办事处对**提交的河南建兴市政工程有限公司出具的证明真实性有异议，**对长垣××南蒲街道办事处提交的河南建兴市政工程有限公司出具的收据有异议，双方对对方提交的其他证据的真实性均无异议，但双方对**是否系实际施工人，**所施工的工程量的实际价款，庞希随收取的80万元能否均系代表河南建兴市政工程有限公司收取存在争议。本院对无异议的证据予以认定，对有异议的证据综合进行认定。针对**是否实际施工人，因河南建兴市政工程有限公司认可其与××县南蒲街道办事处签订合同后，由**进行实际施工，自负盈亏，应当认定**系实际施工人。针对**实际施工的工程量的价款，双方对价款存在争议，长垣××南蒲街道办事处根据双方认可的签证单等，仅提交了工程量结算审核定案表，未提交定案表中的具体计算方法，河南建兴市政工程有限公司依据双方认可的工程量数额，对工程价款进行了结算，且制定了建设工程竣工验收报告，该报告中明确工程总造价为4693296.99元，长垣××南蒲街道办事处在该验收报告中建设单位处盖章，应当视为对该工程总造价的认可，故应当认定工程总造价为4693296.99元。针对庞希随代收的80万元，长垣××南蒲街道办事处均提交了加盖河南建兴市政工程有限公司印章的收据，应当认定庞希随系代表河南建兴市政工程有限公司收取，庞希随是否将该款交付河南建兴市政工程有限公司系庞希随与河南建兴市政工程有限公司之间的纠纷，双方可以另行解决。

根据上述有效证据及到庭当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：2012年7月9日，长垣××南蒲街道办事处与河南建兴市政工程有限公司经协商签订《长垣××南蒲办事处新农村建设工程施工合同》1份，约定长垣××南蒲街道办事处将高店社区A、B区综合管网、给水、排水、道路亮化工程（第一标段）发包给河南建兴市政工程有限公司进行施工，双方对工程的价款计算方法、施工时间、质量、解决争议的方法进行了约定。合同签订后，河南建兴市政工程有限公司向**出具委托书，委托**全权负责该工程的合同签订、工程施工和处理有关事宜，并签订了《合作协议书》1份，约定河南建兴市政工程有限公司授权**作为其委托人，以公司的名义承揽上述工程，**负责合同执行，自负盈亏。在施工过程中，因其他原因出现施工时间拖延问题，河南建兴市政工程有限公司声明退出剩余工程的施工，长垣××南蒲街道办事处于2016年7月18日向河南建兴市政工程有限公司回复，同意河南建兴市政工程有限公司退出剩余工程的施工，对已完成的工程量进行质量验收，对已完成的工程进行据实测量决算。2016年11月，河南建兴市政工程有限公司致函长垣××南蒲街道办事处，委托李凯负责该工程项目的结算办理工作。河南建兴市政工程有限公司依据双方签字确认的工程量清单、签证单等，最终决算实际施工的工程量结算总价为4693296.99元。后河南建兴市政工程有限公司针对完成的工程制作建设工程竣工验收报告，确认工程总造价为4693296.99元，竣工验收结论为验收合格。施工单位河南建兴市政工程有限公司、建设单位长垣××南蒲街道办事处、监理单位河南代建工程管理有限公司均加盖印章确认。在**施工过程中，长垣××南蒲街道办事处给付**、河南建兴市政工程有限公司工程款共计3146710元。长垣××南蒲街道办事处认为**实际施工的工程造价应当为3332362.18元，双方因造价差别较大发生纠纷，形成诉讼。

本院认为，建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。长垣××南蒲街道办事处与河南建兴市政工程有限公司针对涉案的建设工程签订建设工程施工合同，长垣××南蒲街道办事处与河南建兴市政工程有限公司之间形成建设工程施工合同关系，河南建兴市政工程有限公司在与××县南蒲街道办事处签订合同后，又与**签订合作协议书，约定**全权负责该工程的施工，自负盈亏，系将工程全部转包给**进行施工，虽然该转包违反了法律的强制性规定，但**作为实际施工人，有权主张已经完成的工程价款，故**有权向长垣××南蒲街道办事处主张给付工程款。**施工完毕后，河南建兴市政工程有限公司对**施工的工程，依据施工单位河南建兴市政工程有限公司、发包单位长垣××南蒲街道办事处、监理单位河南代建工程管理有限公司均签字认可的工程量进行结算，由河南建兴市政工程有限公司制作工程验收报告，确认工程价款共计4693296.99元，施工单位河南建兴市政工程有限公司、发包单位长垣××南蒲街道办事处、监理单位河南代建工程管理有限公司均在该验收报告中盖章，应当认定均认可经验收工程合格，施工部分的价款共计4693296.99元，故应当认定**实际施工的工程量价款共计4693296.99元，长垣××南蒲街道办事处认为**实际施工的工程量价款为3332362.18元的意见没有事实根据，本院不予采纳。长垣××南蒲街道办事处认为其已经给付工程款3146710元，河南建兴市政工程有限公司认为其中的40万元系给付庞希随，**、河南建兴市政工程有限公司均未收到该款，不应当作为已经给付的工程款，但长垣××南蒲街道办事处提交了给付工程款时加盖河南建兴市政工程有限公司印章的收据，且庞希随已经代河南建兴市政工程有限公司收取工程款40万元，对庞希随持河南建兴市政工程有限公司收据收取的另外40万元，长垣××南蒲街道办事处有理由足以相信系代河南建兴市政工程有限公司收取，应当作为长垣××南蒲街道办事处给付的工程款，故长垣××南蒲街道办事处应当再给付**工程款1546586.99元（4693296.99元－3146710元），**主张的其他部分工程款没有事实根据，本院不予支持。河南建兴市政工程有限公司将其与××县南蒲街道办事处签订的合同整体转包给**进行施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的合同违法，对**主张给付违约金的主张，本院不予支持。庞希随、河南建兴市政工程有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、长垣县南蒲街道办事处于本判决生效后十日内给付**工程款1546586.99元。

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由长垣县南蒲街道办事处承担19000元，**承担3800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　赵利军

审　判　员　　于相军

人民陪审员　　李少康

二〇一九年五月十三日

书　记　员　　景续磊