桐庐大奇山郡置业有限公司与浙江同创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省桐庐县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭桐民初字第1361号

原告：桐庐大奇山郡置业有限公司,住所地：浙江省桐庐县。

法定代表人:俞建午,该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙建平，浙江春江明珠律师事务所律师。

被告：浙江同创建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区。

法定代表人：华汉良。

原告桐庐大奇山郡置业有限公司与被告浙江同创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月17日立案后，原告桐庐大奇山郡置业有限公司于2016年1月18日申请鉴定，本院依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年8月9日出具了工程造价鉴定报告。依法组成合议庭公开开庭进行了审理并当庭宣判。原告桐庐大奇山郡置业有限公司的委托诉讼代理人孙建平到庭参加诉讼，被告浙江同创建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

原告桐庐大奇山郡置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告于2011年12月13日签订的《建设工程施工合同》和2012年2月7日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2014年2月15日解除；2、判决被告返还原告工程款6380636.5元；3、判决被告支付因其违约导致合同和补充协议解除给原告造成的损失1977398元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年12月13日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同约定：原告将其开发建设的大奇山郡湖东二期一标段的建设施工工程发包给被告施工建设，合同约定了工程施工范围等相关内容。2012年2月7日，原、被告又签订了《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），补充协议约定了工程施工范围为大奇山郡湖东二期一标段（31栋），面积约2.44万平米，补充协议约定工程款暂定总价3653.1万元。合同签订后被告进场施工，施工过程中因被告资金链断裂，无力继续履行合同内容，被告于2014年2月15日向原告提出解除《建设工程施工合同》及相应的补充协议，当日原、被告协商一致，解除了《建设工程施工合同》及补充协议。合同和补充协议解除后，未完成的后续工程由杭州通达集团有限公司施工建设。合同和补充协议解除后，原告发现被告已施工部分工程质量存在问题，出现漏水等质量问题，为此，原告发函要求被告进行维修，但被告一直拒不维修，为此原告依据合同约定由第三方进行质量维修，具体费用原告在结算后再向被告主张。合同和补充协议解除后，原告分别于2014年5月26日、2014年8月7日，2014年10月22日发函给被告，要求被告对已施工内容提交结算资料，进行结算，同时也发短信、发邮件要求被告提交结算资料进行结算，但被告拒不提供、拒不配合。无奈原告于2014年11月11日委托中介机构浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行造价结算，结算过程中多次通知被告核对相关资料，但被告拒不配合。2015年7月29日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，结算结果为：被告施工的湖东二期一标段（31幢）工程被告施工部分的工程造价为29135367元。原告已支付被告工程款为35142431.5元。根据合同和补充协议的约定施工工程的水电费用应被告承担支付，被告尚应支付给原告水电费18072元。原告交给政府部门的墙改资金28.75万元，由于被告拒不提供砌体、水泥等发票导致政府部门不能返还给原告，该损失应由被告承担支付给原告。被告应付的资料员、门卫的工资6.8万元原告代付，应由被告归还支付给原告。前述款项总计373572元应计入己支付工程款内，故原告已付工程款为：35516003.5元。由于被告违约,合同和补充协议解除，工程未施工完成，该工程由杭州通达集团有限公司承接施工的现场实测修复工程的造价损失费用779052元及杭州通达集团有限公司承接施工导致增加的人工费、取费等总计1198346元，前述增加费用（即给原告造成的损失）总计1977398元应由被告承担支付给原告。原告多付给被告工程款6380636.5元，被告应当返还给原告。为维护原告的合法权益,现诉至法院,望判如所请。

原告桐庐大奇山郡置业有限公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议，用以证明原、被告之间的建设工程施工合同关系及双方约定的权利义务。

2、被告出具的“函”，用以证明原、被告协商一致于2014年2月15日解除了建设工程施工合同及相应的补充协议。

3、关于湖东二期主体渗漏水维修的催告函、快递单，用以被告已施工部分工程出现漏水等质量问题。

4、关于提交湖东二期一标段建筑工程结算报告的函、关于湖东二期一标段建设工程结算资料确认函和关于湖东二期一标段建设工程结算的函及快递单、短信、邮件和公证书，用以证明被告未按合同约定就已施工内容提交结算资料，进行结算。

5、工程造价咨询报告书，用以证明被告施工部分的工程造价为29135367元及由于被告违约导致增加的人工费、取费等总计1198346元。

6、付款凭证、领取款凭证，用以证明原告实际支付被告工程款35142431.5元。

7、大奇山郡现场2014年2月用电费用明细清单，用以证明被告应承担应付而未付的施工用水电费18072元。

8、现场签证通知单，用以证明原告为被告代付资料员、门卫工资6.8万元。

9、桐庐县墙改专项基金、散装水泥专项资金缴款表及计算明细，用以证明被告未提供砌体、水泥等发票给政府相关单位，造成原告墙改费不能退还的损失28.75万元的事实。

本院依法出示了杭州建设工程造价咨询有限公司于2016年8月9日出具的工程造价鉴定报告。

被告浙江同创建设工程有限公司未答辩，未到庭质证，也未提供证据。

经审查，本院对原告桐庐大奇山郡置业有限公司提供的证据3、5不予认定，对其他证据予以认定。

本院审理认定事实如下：2011年12月13日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：原告将其开发建设的大奇山郡湖东二期一标段（31栋）的建设施工工程发包给被告施工建设，合同还对工程工期、工程款支付方式等相关内容作了约定。2012年2月7日，原、被告又签订《建设工程施工合同补充协议》1份，补充协议约定了工程施工范围为大奇山郡湖东二期一标段（31栋），面积约2.44万平米，工程款暂定总价3653.1万元。还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，被告进场施工，施工过程中因被告资金链断裂，无力继续履行合同内容，原、被告经协商于2014年2月15日解除了《建设工程施工合同》及补充协议。《建设工程施工合同》及补充协议解除后，末完成的后续工程由杭州通达集团有限公司施工建设。本案审理过程中，原告申请对大奇山郡湖东二期1标段工程（31栋）浙江同创建设工程有限公司施工部分工程量及工程价款；因浙江同创建设工程有限公司施工质量问题、造成工程修复、加固加强等增加的施工费用及同创未完成工程施工增加的人工费损失进行鉴定。本院依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年8月9日出具的工程造价鉴定报告，鉴定意见为：１、大奇山郡湖东二期Ｉ标段工程（３１栋）浙江同创建设工程有限公司施工部分工程量及工程价款31095328元；２、因浙江同创建设工程有限公司施工质量问题、造成工程修复、加固加强等增加的施工费用为573624元及同创未完成工程施工增加的人工费损失为1135255元，合价为1708879元。原告支付了鉴定费127560元。原告已陆续支付被告工程款为35142431.5元。根据双方约定施工工程的水电费用应由被告承担，被告尚应支付给原告水电费18072元。原告交给政府部门的墙改资金287500元，由于被告拒不提供砌体、水泥等发票导致政府部门不能返还给原告，该损失应由被告承担支付给原告。被告应付的资料员、门卫的工资68000元原告代付，应由被告归还支付给原告。前述款项总计373572元；因此，原告已付工程款为：35516003.5元。综上，原告多支付被告工程款4420675.5元。

本院认为：原、被告之间的建设工程施工合同关系合法有效。原、被告经协商解除了双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，终止履行，不侵害他人合法权益，本院予以确认。已经履行的部分，当事人应当进行清算；根据当事人提供的证据和鉴定机构的鉴定报告等综合分析，原告已支付的工程款超过了其应支付的工程款,被告应当返还其多收取的工程款，并赔偿相应的损失。原告诉请合法合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、原告桐庐大奇山郡置业有限公司与被告浙江同创建设工程有限公司于2011年12月13日签订的《建设工程施工合同》和2012年2月7日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2014年2月15日解除；

二、被告浙江同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告桐庐大奇山郡置业有限公司工程款4420675.5元；

三、被告浙江同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付因其违约给原告桐庐大奇山郡置业有限公司造成的损失1708879元；

四、被告浙江同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告桐庐大奇山郡置业有限公司鉴定费127560元。

五、被告浙江同创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告桐庐大奇山郡置业有限公司公告费950元。

六、驳回原告桐庐大奇山郡置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费70306元，由被告浙江同创建设工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　吴海祥

人民陪审员　　夏根有

人民陪审员　　柴文英

二〇一六年十一月二十四日

书　记　员　　吴琴雅

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。