某某、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终9860号

上诉人（原审被告，反诉原告）：***，男，1959年4月14日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：朱晓明，广东永惠忠律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1961年1月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：曾金鑫，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：广州殷龙物业管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号201房。

法定代表人：郭金梅，职务执行董事。

委托诉讼代理人：顾斐，广东中汉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：廖志平，男，1957年6月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审第三人）：广州交通投资集团有限公司服务分公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南1800号一层、二层208室。

负责人：林若新。

被上诉人（原审第三人）：广州交通投资集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南1800号。

法定代表人：潘双明，职务董事长。

广州交通投资集团有限公司服务分公司与广州交通投资集团有限公司共同委托诉讼代理人：ＸＸ、田龙华，系广东晟晨律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：广东警辉汽车培训服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区人民中路408号警辉大厦402A房。

法定代表人：林小娜，职务董事长。

委托代理人：陈华琴，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：广州市番顺汽车服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道南路麦村北约55号A区F幢110号之一。

法定代表人：盘星灿。

被上诉人（原审第三人）：广州市君辉运输有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号206房。

法定代表人：温林展。

被上诉人（原审第三人）：广州市荣汇道路运输有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号302房。

法定代表人：陈桂金。

被上诉人（原审第三人）：广州市皇马运输有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号103房。

法定代表人：周永炎。

被上诉人（原审第三人）：广州市荔湾区川渝运输服务部，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号106房。

投资人：曹永忠。

被上诉人（原审第三人）：广州市荣宴运输有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道402号107房。

法定代表人：曹琰荣。

上诉人***、***、广州殷龙物业管理有限公司（以下简称殷龙公司）因与被上诉人廖志平、广州交通投资集团有限公司服务分公司（以下简称交投服务分公司）、广州交通投资集团有限公司（以下简称交投集团公司）、广东警辉汽车培训服务有限公司（以下简称警辉公司）、广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回原审法院重审；2.本案诉讼费用由廖志平承担。事实与理由：一、原审判决不接纳***申请对涉案场地面积重新测绘，导致认定场地面积不清，以44352平方米为基数判令***交还场地及计算承包金没有充分依据，且违反生效裁判文书的法律处理意见，显属错误。(一)原审判决不接纳***申请对涉案场地面积重新测绘，以《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定面积44352平方米判决***交还场地及计算承包金没有充分依据，显属错误。本案为***与廖志平经营的广州市萝岗区碧绿园艺场因签订《停车场和货运场承包合同》而产生的合同纠纷，《停车场和货运场承包合同》约定场地面积为约50000平方米，但***实际接收和有权使用的场地面积只有约41000平方米，但原审判决不接纳***申请对场地面积重新测绘，不查清***实际接收和有权使用的场地面积，却以非***为合同主体的《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定面积44352平方米判令***交还场地及计算承包金，显然是打破合同相对性，原审判决认定场地面积为44352平方米没有充分依据，且与事实不符，导致判决错误。(二)《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定场地面积为44352平方米属于孤证及当事人的意思表示，不属于直接证据，原审判决以上述合同约定的面积认定事实显然错误。本案书证中，只有《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定交投服务分公司将广州交通投资集团增漖立交44352平方米场地(不含市政种树绿化面积3314.9平方米)委托给廖志平经营的广州市萝岗区碧绿园艺场建设停车场并负责经营管理等，其他书证中涉及场地面积44352平方米的均为当事人的陈述，故此，上述合同对于场地面积44352平方米的证明属于书证中的孤证。而且上述合同约定的44352平方米是廖志平与交投服务分公司之间的意思表示，并不是证明场地面积的直接证据，且作为上述合同附件的《广州交通投资集团增漖立交停车场用地平面图》显示44352平方米包含主线桥下场地面积，证据自身已经存在严重矛盾，明显与事实不符，故原审判决以上述合同约定面积44352平方米进行判决显属错误。(三)原审判决违反生效裁判文书的法律处理意见，显属错误。在本案之前有多个生效裁判文书认为，***与廖志平之间签订的《停车场和货运场承包合同》约定的场地面积约50000平方米未经实际测量，不能确定场地的月承包金额，故此，实际测量才能确定场地的月承包金是多个生效裁判文书的法律处理意见。然而，广州市欧科地理信息技术服务有限公司于2015年4月29日所作出的《停车、货运场总平面布置图面积测量报告》将桥下面积错误纳入测量，得出的测量结果为54626，多个案件以该错误的测量报告作为依据，判决解除合同，裁定再审，但排除主线桥下面积的场地面积至今未能确定。原审判决既已发现上述测量报告错误，在认定事实时不再引用，亦认定廖志平要求***交还主线桥下场地面积及承包金没有事实依据，不予支持，但又不接纳***申请对涉案场地面积重新测绘，直接以《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定面积判决。若直接引用《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》的约定、直接引用廖志平的主张、直接引用交投服务分公司的陈述能够确定场地面积，那么(2013)穗荔法民三初字第113号民事判决无须判决共同测量场地面积。故此，原审判决直接以合同约定面积、廖志平的主张、交投服务分公司的陈述认定场地面积为4平方米44352平方米，违反生效裁判文书的法律处理意见，显属错误。(四)原审判决根据错误的民事判决作出判决，是用错误掩盖错误，是延续错误。(2016)粤0103民初2724号民事判决、(2017)粤01民终1062号民事判决和(2016)粤0103民初5705号民事判决、(2017)粤0l民终4207号民事判决存在认定事实不清，适用法律错误的情况，***已经提出再审申请，广东省高级人民法院对(2016)粤0103民初2724号民事判决、(2017)粤01民终1062号民事判决已经立案进行再审审查。上述民事判决以《停车、货运场总平面布置图面积测量报告》作出后能够确定场地面积作出判决，认为***实际使用的场地面积远远超出诉讼双方《停车场与货运场承包合同》约定的场地面积，认为廖志平主张场地面积为44352平方米，低于上述测量报告及《停车场和货运场承包合同》约定，便属合理，甚至认为测量结果出来后，涉案场地的月承包金额已经能确定，就是每月承包金仍为25万元，并以此认定***违约不支付承包金而判决解除合同。但上述测量报告涉及桥下面积，那么桥下面积是多少平方米，排除桥下面积后中心区域面积是多少平方米，***实际接收及有权使用的面积是多少平方米，根本没有相关证据予以确定，如何判断廖志平主张场地面积为44352平方米便属合理，如何判断***主张实际接收及有权使用的面积约为41000平方米便属不合理。然而，原审判决既已认定主线桥下场地面积不是***使用，即已经排除上述测量报告的正确性，已经说明***实际使用的场地面积根本没有《停车场与货运场承包合同》约定的场地面积，但又不接纳***申请对涉案场地面积重新测绘，继续根据上述错误的民事判决进行判决，即相当于直接根据廖志平主张场地面积为44352平方米进行判决，忽视只有重新测量，才能确定场地面积，是用错误掩盖错误，是延续错误。

二、原审判决认定中心区域中的匝道下面积属于***使用并由***交还、支付承包金错误。首先，珠海市交通勘察设计院有限公司出具的《增窖立交停车场平面布置图》和***与廖志平签名确认的《停车、货运场总平面布置图》均没有涉及中心区域中的匝道下面积以及主线桥下面积的设计，原审判决认定中心区域中的匝道下面积属于***使用没有事实依据。其次，廖志平认为桥底已经交付***使用，但从来没有提供交付使用的证据，而事实上，***在2010年6月14日前只是对中心区域进行建设，从未对中心区域中的匝道下面积以及主线桥下面积进行建设，2010年6月15日至2012年3月14日场地处于停工状态，2012年3月15日至2012年5月1日亦根本没有对中心区域中的匝道下面积以及主线桥下面积进行建设，即在殷龙公司承租前，***从未实际使用中心区域中的匝道下面积。最后，殷龙公司是独立法人，不存在经营者是***的概念，殷龙公司于2012年5月1日与交投服务分公司签订合同附图中不涉及匝道下的面积，并不能推定匝道下面积便是***与廖志平所签订合同的标的。而且殷龙公司与交投服务分公司签订的续期合同包括匝道下面积，殷龙公司才是匝道下面积的使用人。另外，虽然交投服务分公司提供了《增漖立交场地使用边界图》，但根据《增窖立交停车场平面布置图》显示，中心区域只有38667，而且还要减去市政种树绿化面积8平方米3314，而市政种树绿化面积9平方米3314.9平方米在《增漖立交场地使用边界图》上处于什么位置，交投服务分公司并没有说明，不排除中心区域中的匝道下面积与主线桥底下面积之间的绿化带就是市政种树绿化面积。故此，原审判决认定中心区域中的匝道下面积属于***使用并由***交还、支付承包金错误。

三、原审判决参照合同约定承包金5元／平方米标准及按合同约定上浮3％标准计算44352平方米承包金错误。合同约定的承包金，是以能够建设并正常合法经营停车场、货运场为前提的合同对价。但是，廖志平隐瞒业主不同意建设货运场的事实，不向***提供国土房管行政管理部门核发的使用土地有效证明文件，使***无法向城乡规划主管部门申领建设工程规划许可证，导致2010年6月至7月期间相关部门以《广州市城市规划条例》第二十八条“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证”的规定责令立即停止施工，待完善相关手续后再行施工。此后，廖志平除不完善相关手续，还一直拒绝向***提供其与业主签订的租赁合同等合法有效的场地使用证明文件。廖志平至2017年3月才通过执行程序向***提供其与业主签订的《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》，并注明复印件与原件一致。而广州市中级人民法院于2017年4月12日维持解除合同。以上可见，由于廖志平违反合同约定，导致***根本不能按照合同约定建设货运场，不能办理经营停车场的许可证照，不能正常合法经营停车场。原审判决忽视廖志平的违约行为，仍参照合同约定承包金标准计算承包金，是对廖志平的违约行为予以放任，是对***极大的不公正、不公平。2010年6月15日至2012年3月14日场地处于停工状态，廖志平在违章建筑拆除后，不能与业主沟通一致，未能完善相关施工手续，而且于2010年7月23日起诉***解除合同，还对场地进行断水断电，发出通知要求***停工后，一直不通知复工。场地因廖志平的上述原因而停工，***根本无法进行施工，更谈不上经营，原审判决责令***支付2011年8月15日起至2012年3月14日的承包金亦是对***极大的不公正、不公平。(2016)粤0103民初2724号民事判决书既然引用了《合同法》第一百一十条规定，即说明廖志平存在不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的违约行为，根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，廖志平对其自身的违约行为应采取补救措施或赔偿损失，但原审判决明知廖志平既没有履行合同约定，又没有采取补救措施或赔偿不能建设经营货运场、不能正常合法经营停车场的损失，明知根据合同约定计算承包金不妥，仍参照合同约定计算承包金，显属错误。

四、原审判决支持廖志平提出的违约金错误。首先，***与廖志平签订《停车场和货运场承包合同》后，即支付了150万的承包金。因廖志平承诺场地可以建设货运场，故***投入资金进行货运场和停车场的建设，却在免承包金的建设期内被行政机关责令停止施工及拆除违法建筑。而根据《广州市城乡规划程序规定》第三十七条及合同第五条第3项“甲方负责提供该场地有关资料给乙方进行停车场和货运场的建设，并提供该地块的场地证明给乙方办理停车场和货运场的证照”的约定可见，廖志平不向***提供国土房管行政管理部门核发的使用土地有效证明文件，使***无法向城乡规划主管部门申领建设工程规划许可证，已经构成违约。廖志平违约后，在违法建筑拆除后不到十天的时间内即2010年7月23日即以(2010)荔法民三初字第l700号民事案件起诉***解除合同，是以自己的行为及意思表示表明不再履行合同，已经是毁约的行为。2011年9月14日，广州市中级人民法院以(2011)穗中法民五终字第766号民事判决书作出判决，其中第26页认定“廖志平未经第三人广州交通投资集团有限公司同意擅自与***签订合同，且该合同内容超出廖志平与第三人约定的合同履行范围，第三人已表示不知情且不认可，因此，在合同签订时廖志平已存有过错”，并最终确定廖志平廖支平一次性向***赔偿已拆除的建筑物造价损失1848980.095元等，且驳回了廖志平的上诉。至此，廖志平除应履行生效判决外，还应继续履行合同，根据合同约定提供可供建设货运场、停车场的场地，提供建设场地的资料，提供该地块的场地使用证明用于办理证照等。而廖志平并没有履行生效判决，亦没有继续履行合同，至2017年3月才通过执行程序向***提供其与业主签订的《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》，并注明复印件与原件一致，至2017年8月才通过执行程序清偿生效裁判文书确定的上述债务，至合同解除仍没有提供建设货运场的资料。但是，原审判决却认定***于2011年8月15日起违约，并责令支付违约金。原审判决明显忽视廖志平处于持续违约的状态，忽视***对此享有的合同抗辩权，忽视2010年7月23日廖志平已经提出解除合同，以自己的行为及意思表示表明不再履行合同，忽视***具有债权债务抵消的请求权，更不审查场地基于廖志平的原因处于停工状态无法建设根本谈不上经营，却认定***于2011年8月15日起违约。原审判决的思维即一方违约，另一方却必须履行，显属错误。其次，2011年10月29日，***以（2011）穗荔法民三初字第1522号民事案件起诉廖志平，要求判令廖志平赔偿自2010年6月3日停工起至复工之日停工损失(截至2011年9月29日为144.32万元)，廖志平则反诉***支付所拖欠的承包金(暂按每月221760元，自2010年6月15日起暂计至2011年8月14日为2309160元)，其后所欠承包金及违约金已另案起诉，且要求解除合同。2012年4月10日，廖志平以(2012)穗荔法民三初字第558号民事案件起诉***，要求***支付所拖欠的八个月的承包金(按每月44352平方米×5元=221760元计，自2010年8月15日起暂计至2012年3月14日为1774080元)，且要求解除合同。以上可见，廖志平反复提出解除合同，持续以自己的行为及意思表示表明不再履行合同，而***一直要求履行合同，一直要求廖志平采取补救措施，是守约方，根本不属违约行为，不应承担违约金。而对于***是否应当支付承包金的问题，2013年3月22日，(2011)穗荔法民三初字第1522号民事判决驳回廖志平的反诉请求。2013年4月17日，(2012)穗荔法民三初字第558号民事判决则以没有对涉案场地进行测绘，不能确定场地的月承包金额，驳回廖志平的全部诉讼请求。2014年9月30日(2013)穗中法民五终字第1631号民事判决驳回了廖志平对(2011)穗荔法民三初字第1522号民事判决的上诉。以上判决，并没责令***支付承包金，亦没认定***未支付承包金是违约行为，而是基于没有对涉案场地进行测绘，不能确定场地的月承包金额，而不支持廖志平要求***支付承包金的请求。即***未支付承包金，是基于涉案场地未进行测绘，不能确定场地的月承包金额，月承包金额不确定，***如何履行。然而，原审判决认定***于2011年8月15日起违约且需要支付违约金，即认为***不应遵守当时发生法律效力的(2011)穗荔法民三初字第1522号民事判决、(2013)穗中法民五终字第1631号民事判决、(2012)穗荔法民三初字第558号民事判决，即认为***应当在测量面积以前支付承包金才不是违约。但是，但目前尚未有任何生效裁判文书认定有关判决以没有对涉案场地进行测绘，不能确定场地的月承包金额驳回廖志平的请求错误，只是认为测量报告作出后可以确定月承包金额，而有关测量报告亦存在错误，虽然属于新证据，但根本不能确定月承包金额，况且双方对场地面积至今存在争议。最后，廖志平要求***支付2011年8月15日起的承包金及违约金，但(2012)穗荔法民三初字第558号民事判决已经对2011年8月15日起至2012年3月14日的承包金进行裁判，广州市荔湾区人民法院已经违反一事不二处的原则，对生效裁判文书确定的判决内容进行了立案并审理。而且，广州市中级人民法院于2017年12月9日作出(2017)粤01民申351号《民事裁定书》，裁定对(2012)穗荔法民三初字第558号民事判决进行再审，由广州市中级人民法院提审。广州市荔湾区人民法院不待再审结果，径直判决改变(2012)穗荔法民三初字第558号民事判决内容，代替了再审程序，程序违法。

五、原审判决不支持***要求廖志平赔偿承包费及不能经营货运场的损失没有法律依据。首先，根据《停车场与货运场承包合同》第七条第1项约定“若该场地属甲方责任不能达到本合同规定用途使用或提前收回此场地的，其一切责任及乙方的经济损失由甲方负责”；第八条第3项约定“本合同签订后，甲方必须确保乙方能按停车场和货运场的功能要求进行建设，乙方需以停车场和货运场的功能进行经营使用，否则，因此而造成的一切损失由甲方负责”。廖志平对场地不能建设、经营货运场，不能正常合法经营停车场具有合同责任。原审判决以合同外第三人不能做货运场功能的意思表示，及以***继续使用场地作临时停车场之用以挽回损失，来免除廖志平的合同责任，没有法律依据。其次，2011年10月10日，交投服务分公司明确涉案场地不能做货运场功能，但是***于2011年3月21日提起(2011)穗荔法民三初字第538号民事案件，该案一、二审均驳回***提出确认合同关于建设货运场及超出土地使用面积的内容无效的请求，亦即合同约定建设和经营货运场是有效条款，廖志平依法依约均应履行合同。另外，原审判决书第十页记载，廖志平辩称没有证据表明涉案场地不能作为货运场，亦即廖志平仍然坚持场地可作为货运场建设和经营，那么廖志平依法依约均应履行合同关于货运场功能的约定，但廖志平却不履行，明显构成违约。而且，2011年10月10日后，廖志平是一直坚称场地可以做货运场，***对建设和经营货运场一直存在期待可能性，一直要求廖志平履行合同，根本没有与廖志平达成变更合同约定的补充协议，也没有免除廖志平采取补救措施或赔偿损失的意思表示。***在签订合同时已经支付150万元承包费，建设货运场损失360多万元，零星工程投入240多万元，交投服务分公司明确涉案场地不能做货运场功能，但是廖志平坚持可以做货运场，在三方未能达成一致意见前，***继续使用场地及转包是自力救济、挽回损失的行为，并不代表***放弃对场地建设和经营货运场的合同权利，也不代表合同经双方达成一致意见而发生变更，更不代表***放弃追究廖志平的违约责任。原审判决认为***继续使用场地及转包则不得要求廖志平赔偿损失显属错误，廖志平应按合同法的相关规定和合同约定向***进行赔偿，原审判决不支持***要求廖志平赔偿承包费及不能经营货运场的损失于法无据。最后，廖志平要求***按合同约定支付承包金，理应按照合同约定提供可供货运场、停车场建设和经营的场地，而廖志平既不能提供货运场建设、经营的场地，又不提供正常合法经营停车场所需的资料给***办理停车场证照，既不降低承包金金额，又不顺延计算承包金的开始日期，好处占尽，向***收取十倍于业主的租金，却不管***能否建设和经营，***要求廖志平赔偿承包费及不能经营货运场的损失理应支持。

六、原审判决不中止审理，驳回***的反诉请求，违反程序法规定。本案是***与廖志平之间的合同纠纷案件，***享有合同解除后的请求权，要求廖志平赔偿损失是法律赋予的权利。而***起诉***、廖志平的是工程施工合同纠纷，两案属于不同法律关系。***不因***的起诉，而必须另行主张廖志平赔偿损失，原审判决认为本案必须以另一案的审理结果为依据的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》一第一百五十条规定，另一案尚未审结的，中止诉讼，原审判决不中止审理，违反程序法规定。原审判决认为***应另行主张停车场的投资损失，但又驳回***的反诉请求，而不是驳回该项反诉，使***根本无法另行主张，既收取***的该项反诉请求的反诉费，又认为应另行主张，违反程序法规定。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***无须交还涉案场地。事实与理由：一、***已另案起诉廖志平与***，要求其共同承担涉案地块的建设工程款，目前该案仍处于鉴定阶段，无法确定最终金额。要求***交还场地将导致场地无法测量鉴定，***的合法诉讼权利被剥夺。***于2010年4月份和2012年3月份分别带资进场施工，两期工程总造价约为9820555.36元，其中约6122595.17元尚未结算和支付。交投集团公司是建设工程的业主方，在其与廖志平的合同中约定，建设停车场的资金由廖志平负责，而廖志平和***是内部承包关系，廖志平和***都是该工程的实际发包方。从廖志平要求腾空交还场地的诉求来说，廖志平是建设工程的受益人，所以无论廖志平与***之间存在什么纠纷，廖志平和***都对***未收回的工程款依法有连带清偿的责任。***为偿还工程款，于2012年6月30日与***签订了承包合同，约定以承包费抵扣工程款。对此，***已于2017年7月4日于荔湾区人民法院提起诉讼，要求廖志平与***共同偿还该工程款【案号为：（2017）粤0103民初4801号】。目前，该案仍处于鉴定评估阶段，具体的工程总造价尚未计算出，如要求***立即交还场地，场地的各项设施的现状将无法保留，工程款的造价鉴定也就无法继续进行，这将对***造成巨大的经济损失，并剥夺***通过合法途径寻求救济的权利。二、***与***的《承包合同》尚未解除，法律责任亦未明晰，***没有腾空、交还场地的义务。***与***签订的《承包合同》是双方真实意思表示达成，没有违反国家利益或损害第三人利益，合同成立并合法生效，双方亦履行多年。即使廖志平和***的内部承包合同解除，亦应继续履行***与***之间的承包合同，以保证市场交易安全。三、一审判决没有查明涉案地块的具体情况，没有查明各方实际占有使用的面积，没有对现场进行测量，仅仅依据交投集团公司的一张图纸作出判决，属事实查明不清。

殷龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院对案涉场地的边界范围及面积，存在认定事实不清、错误的情形，二审应当予以纠正。本案的争议焦点在于查明案涉场地中各方实际使用的边界范围及具体面积。因交投服务分公司与殷龙公司于2012年5月1日及2016年8月18日先后就主线桥底部分签订《桥下场地使用协议》，两份协议中均载明场地使用面积为10000平方米，但两份协议中的使用场地附图边界范围又不一致(2016年的附图包含主线桥底左右两侧匝道下区域，2015年的附图只有主线桥底部分)，既然边界范围不一致，场地面积就不可能同样为10000平方米。现交投服务分公司提交的场地使用边界图，与上述两份协议的附图边界范围均不一致，甚至错误将殷龙公司合法承租使用的区域列入廖志平的使用范围，无疑等同于否认殷龙公司合法承租的客观事实，实属违约。故对该边界图的真实性与合法性，殷龙公司均不认可，一审法院也不应采信并作为判案依据。因此，殷龙公司已多次提出对案涉场地面积进行重新鉴定测量，以明确各方使用边界范围及面积，但一审法院均予以驳回，直接导致事实无法查清，甚至形成错误判决。殷龙公司认为，二审必须对案涉场地进行重新测量，方能从根本上解决本案的争议焦点问题。二、一审法院未查明案涉场地的实际情况，直接导致殷龙公司的利益受到严重损害，二审应当予以纠正。殷龙公司就主线桥底部分(包括桥底两侧匝道下区域)一直以10000平方米(约数)的标准向交投服务分公司支付租金，并对该场地进行大量的资金投入和建设使用。而廖志平并未举证其对桥底部分的建设使用情况，也未举证其已如期足额向业主支付桥底部分租金的事实，现一审法院仅凭交投服务分公司单方提交的一份与事实不符的边界图就将殷龙公司合法使用的场地划给廖志平，显然不公平，严重损害殷龙公司的合法权益。另外，关于案涉中心区域(除桥底及站房区域外)，由于廖志平一直未向交投服务分公司支付押金，故殷龙公司向交投服务分公司垫付了20万元押金后才接管中心区域场地，并投入大量资金进行建设，现一审法院只判决殷龙公司移交场地，却对殷龙公司垫付20万押金及投资建设情况只字不提，有失公允。

廖志平辩称，不同意***、***、殷龙公司的上诉意见。一、关于计算承包金面积。1.案涉场地范围包括桥下，面积按54626平方米计算，这是(2012)穗荔法民三初字113号生效判决执行的结果，属于合法有效依据。2.交投集团公司与殷龙公司之间签订的桥下面积使用合同，属于交投集团公司与廖志平之间合同约定的使用范围，属于重复出租，没有法律依据，是无效的。3.一审对双方共同确认的54626平方米场地面积合法证据不去采信，而非要去采信有争议、不合逻辑、荒谬的合同做依据，导致一审明显偏袒***，明显判决不公。二、关于违约金。双方合同约定违约金按千分之五计算，超出法律规定，应予纠正，但一审违约金按同期贷款利息上调30％计算标准过低，也不公平。法律规定民间违约金利息不能超过年息24％，鉴于***拖欠承包金超过八年，属于故意违约，恳求二审予以纠正，违约金按法律允许的最高标准执行，并可以超过本金。三、关于加倍支付迟延履行期间的债务履行利息。鉴于***属于恶意履行合同，甚至构成犯罪，***迟延债务利息应按年息24％计算，恳求二审给予支持。

交投服务分公司、交投集团公司辩称，一审关于我方法律事实的认定是正确的，符合法律规定。***、***、殷龙公司的上诉意见，与我方无关，请二审法院依法裁决。

警辉公司辩称，我方对本案其他当事人之间的合同纠纷并不清楚，我方会按照法院的判决承担义务，也希望法院的处理能考虑我方的利益。

广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司没有出庭应诉，亦未提交书面意见。

廖志平向一审法院起诉请求：1.判令***及本案其他当事人立即将位于广东省广州市荔湾区龙溪与西南环高速出入口处，面积为54626.40平方米的场地（包括桥下面积）腾空并交还廖志平；2.判决***逾期不腾空，视为自动放弃，且廖志平有权处理，处理费用由***承担，廖志平不做任何补偿；3.判决***缴纳2011年8月15日至2017年8月31日的承包费23731383.16元，承包金计算到腾退场地之日止；4.判决***支付2011年8月15日至2017年8月31日违约金2000万元。5.判决本案受理费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令廖志平赔偿***已向廖志平支付2010年6月15日至2011年8月14日止的承包费损失2993760元；2.判令廖志平按***实际接收并有权使用的场地测量面积赔偿***不能经营货运场的损失32266240元（损失从2010年6月15日起计至2017年4月12日止，暂按每月（45万元-2万元）×82个月-2993760元=32266240元)；3.判令廖志平按停车场工程评估总造价赔偿***场地停车场投资损失（暂计为600万元）；4.本案诉讼费用由廖志平承担。

一审法院认定事实：坐落在广州市芳村区东漖镇增滘村西面地段面积216032.409平方米土地的使用权人是广州市高速公路总公司，地类（用途）为交通运输用地，该土地经穗国土建用字[2004]第570号《建设用地批准书》批准，建设项目名称为增漖立交。2008年7月7日，广州市高速公路总公司申请企业改制，改制后名称变更为广州交通投资集团有限公司。广州交通投资集团有限公司服务分公司是广州交通投资集团有限公司的分公司。

广州市萝岗区碧绿园艺场是廖志平以个人经营形式经营的场所。

2009年，广州交通投资集团有限公司服务分公司（甲方）和广州市萝岗区碧绿园艺场（乙方）签订《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》，约定：甲方同意将广州交通投资集团增漖立交44352平方米场地（不含市政种树绿化面积3314.9平方米，下称“该场地”）委托给乙方建设停车场并负责经营管理。乙方负责停车场的建设资金，按双方协定向甲方交纳场地租金，合同期内停车场收益归乙方所有；停车场建设原则上按照珠海市交通勘察设计院有限公司《增漖立交停车场设计方案》实施，乙方对该方案进行改动的，要事先征得甲方同意方可实施；协议期内，乙方不得转租、转让、抵押该场地，不得改变场地使用用途；乙方在使用该场地过程中，承担停车场的全部经营管理费用，该场地所发生的一切债权债务由乙方承担，与甲方无关；乙方在使用该场地过程中，自觉接受高速公路路政管理部门的监督和管理。附件：1、广州交通投资集团增漖立交停车场用地平面图；2、珠海市交通勘察设计院有限公司《增漖立交停车场设计方案》。

2010年3月，廖志平（甲方）、***（乙方）签订《停车场和货运场承包合同》，约定：甲方将广州交通投资集团原征用的增漖立交范围用地提供给乙方建设停车场和货运场，场地位置：位于龙溪和西南环高速出入口交点位置即广州交通集团原征用增漖立交用地范围内；该承包场地的用途：甲方同意将上述用地委托乙方进行承包使用，经双方同意该场地由乙方承包后作停车场和货运场经营使用。乙方在承包的场地内根据停车场和货运场的功能要求进行建设，但其建设方案应在施工前甲乙双方达成共识后才可进行施工；该承包场地的有效使用期限为9年，即2010年4月1日起至2019年3月31日止，其中从2010年4月1日起至2010年6月15日止为该停车场和货运场的建设施工期，在此期内乙方免交承包金；承包金：桥底的面积部分（面积为10000平方米）按每月每平方7元计算，其他场地面积均按每月每平方米5元计算。甲方责任：甲方负责保证乙方能在该场地内建设停车场及货运场并经营使用，负责提供该场地有关资料给乙方进行停车场和货运场的建设，并提供该地块的场地证明给乙方办理停车场和货运场的证照。乙方责任：负责该承包场地的停车场和货运场的建筑物建设所需的资金投入；负责该场地经营和管理的全部费用，实行自主经营，自负盈亏，并承担因经营和管理所产生的一切债权债务、经济纠纷等责任；负责在经营期内其所经营所需的发票及工商税务费用；保证按合同约定的时间内交纳该场地承包金；在使用该场地过程中应严格按合同的规定使用用途进行建设并经营，自觉接受有关部门的监督和管理；负责承包经营全过程中的各种管理费用；负责该场地内的消防及其它安全措施建设、按国家现行有关规定进行设置，并经消防部门验收合格后方可营业。特别约定：乙方应自觉接受交通投资集团的管理；乙方的实际投资及经营报表应按月交给甲方；本协议如与交通投资集团的要求不符，应双方共同配合，达到交通投资集团的管理要求。本合同签订后，甲方必须确保乙方能按停车场和货运场的功能要求进行建设，乙方需以停车场和货运场的功能进行经营使用，否则，因此而造成的一切损失由甲方负责。乙方逾期不交场地承包金，每逾期一天，每天需按应付款项的千分之五向甲方支付违约金，逾期超过45天的，甲方有权解除合同，收回场地，押金不予返还。合同签订后，***向廖志平支付了150万元，廖志平将场地交给***建设使用。

2010年5月14日，广州市高速公路路政管理所向碧绿园艺场（增漖立交）发出《整改通知书》，内容为：2010年5月14日巡查发现你临占用地存在以下隐患：违章乱建，请按合同的规划设计施工，超出的建筑物立即进行拆除整改，并停止施工。廖志平签收了该通知，并于2010年6月3日书面通知***讼争场地内的建筑物属于违章建筑。

2010年6月9日，广州市城市管理综合执法局荔湾分局向广州市萝岗区碧绿园艺场发出《责令限期改正通知书》，内容为：你于2010年6月9日在龙溪北侧，环城高速西侧进行建筑施工，违反了《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，现责令你立即停止违法行为。廖志平于当天签收了该通知书。

2010年6月11日，廖志平向***发出《通知》，内容为：我公司于2010年6月3日已正式发通知给你方暂停南环高速公路出入口增漖地块有关建设项目的施工。并与地块权属方（业主）就恢复建设问题进行磋商，但收效甚微，恢复施工时间难以确定，同时业主坚持要你方将已施工的建筑物进行拆除。鉴于此况，我公司为解决现时状况和满足业主的要求，现要求你方将在该地块内经已施工的总工程造价（包括需拆除部分和不用拆除部分的造价）按实际发生的工程量进行结算，并与我司复核确认，以便明确区分需拆除的建筑物工程造价。

2010年7月9日，广州日报刊登通报了13宗典型违建案例，其中包括讼争场地。

2010年7月14日，廖志平委托广州敏城建设工程有限公司对讼争场地的违章建筑进行清拆，并于7月20日支付了工程款38000元。

2010年8月25日，广州市城市管理综合执法局荔湾分局向***作出《关于申请公开龙溪西环高速公路增滘出入口绿化停车场内违建情况的复函》：今年4月至5月期间，龙溪路西环高速公路增滘出入口绿化停车场内建成两幢房屋，其中一幢为1200平方米，第二幢为2185.4平方米的砖房。上述两幢房屋均未取得规划部门批准，属于违法建设。6月13日后，我分局对***进行宣传教育并劝解说服，***同意自行清拆。随后，***对停车场内违法建设展开自拆，至6月16日，拆除了场中共计2900平方米的房屋，剩余400多平方米经我局同意推迟拆除。7月14日现场会议期间，场内剩余的400多平方米建筑被全部清拆完毕。

2010年廖志平向一审法院提起（2010）荔法民三初字第1700号土地承包合同纠纷一案，起诉要求解除双方签订的合同，***交回场地，赔偿违章建筑清拆费；***则反诉要求廖志平赔偿拆除违建建筑物造价损失。该案审理的过程中，廖志平确认***在涉案场地所建设的零星工程价值为2424171.17元。一审法院经审理认为双方对于讼争场地内建成违章建筑物的事实均存在过错，双方对于被拆除的建筑物的损失均应承担相应的赔偿责任，一审法院根据双方的过错酌情判决，双方各自承担一半损失费用；驳回双方其他的诉讼请求。廖志平对判决不服提起上诉，广州市中级人民法院作出维持原判的处理。

2011年3月21日，***向一审法院提起（2011）穗荔法民三初字第538号土地承包合同纠纷一案，被告是廖志平，第三人是广州交通投资集团有限公司。***起诉要求：一、依法确认《停车场和货运场承包合同》关于建设货运场及超出土地使用面积的内容无效；二、依法判令变更《停车场和货运场承包合同》的以下内容：1、变更约定的土地使用面积为44352平方米；2、变更起算承包金额合计共为每月3.25万元；3、顺延计算承包金的开始日期至确定重新开工建设之日后第45天；三、判令***退还押金和预付承包费130.5万元。四、依法判令由***承担本案的诉讼费用和其他费用。在该案审理过程中，***确认因涉案场地没有测绘，合同约定的每月承包金为25万元是个约数，廖志平对此予以确认。一审法院经审理认为，对于***以第三人与廖志平签订的合同约定，第三人出租给廖志平的涉案地块的面积为44352平方米，和第三人已将桥下10000平方米出租给广州殷龙物业管理有限公司为由，要求法院确认超出土地使用面积44352平方米的面积无效及变更合同土地使用为44352平方米请求，因双方签订的合同约定土地的使用面积以双方实地测量的面积为准，该条约定是双方真实意思表示，不存在合同法规定的无效的情形和可撤销、变更的情形，故对***的该诉求，不予支持，故判决驳回***的全部诉讼请求。***对判决不服提起上诉，广州市中级人民法院作出维持原判的处理。

2011年10月10日，由广州交通投资集团有限公司主持召开会议，并形成《会议纪要》，内容显示：场地包括桥底都不能做货运场。***、廖志平双方确认有参加该会议。

2012年3月12日，***以快递方式向廖志平发出《关于增滘立交停车场建设复工的函》。该函内容是：在广州市交通集团的支持下，***终于有望解决场地被廖志平断水电的问题，***将在场地得到水电供应后，恢复停车场的开工建设。

2012年5月1日，广州交通投资集团有限公司服务分公司与广州殷龙物业管理有限公司签订《东南西环高速公路DK52.1KM主线桥下场地使用协议》，约定广州交通投资集团有限公司将东南西环高速公路DK52.1KM增漖立交主线桥下使用面积10000平方米给广州殷龙物业管理有限公司作停车场和仓储使用。该合同附图标记出了桥底的位置。经查，广州殷龙物业管理有限公司的经营者为***。

2012年6月4日，广州交通投资集团有限公司服务分公司出具了《关于对增漖立交停车场使用面积的复函》回复广州市萝岗区碧绿园艺场：增漖立交地块出租面积双方合同已有约定，为44352平方米，不包含增漖站房和主线桥底面积，站房和主线桥底属临时委托贵方代为看管。

2012年6月30日***与***签订《经营承包合同》，***将承包经营场地位于龙溪和西南环高速出入口交点位置即广州市交通集团原征用增漖立交用地范围内（场地面积40000平方米，以测量单位的实际测量面积为准）。承包用途为停车场和货运场经营使用。使用期限为7年（从2012年7月1日至2019年3月31日止）。

2012年7月15日***与殷龙公司签订《经营承包合同》，***将向***承包的上述场地承包给殷龙公司至2019年3月31日止作停车场和货运场经营使用。后殷龙公司分租给警辉公司、广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司使用。

2013年1月4日，***向一审法院提起（2013）穗荔法民三初字第113号土地承包合同纠纷一案，被告为廖志平。***诉请要求：一、判令廖志平即刻与***共同测量位于龙溪和西南环高速出入口交点位置即交通投资集团原征用增漖立交用地范围内的场地面积；二、判令廖志平即刻提供场地规划许可证、建设许可证、施工许可证给***；三、判令廖志平即提供场地经营管理合同原件及业主同意场地作停车场或货运场的文件。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，廖志平与***一同测量《停车场和货运场承包合同》中约定的位于龙溪和西南环高速出入口交点位置的场地面积（详见《停车、货运场总平面布置图》）。二、自本判决发生法律效力之日起十五日内，廖志平向***提供《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》原件。三、驳回***其他诉讼请求。上述判决作出后，双方均没有上诉，该判决发生法律效力。

2016年5月13日，***提起（2016）粤0103民初2724号及（2016）粤0103民初2725号案，被告均为廖志平。在（2016）粤0103民初2725号案中，***诉请要求：一、廖志平提供《关于广州交通投资集团增滘立交停车场建设和经营管理合同》的附件《广州交通投资集团增滘立交停车场用地平面图》。二、廖志平立即与***共同确定双方承包场地实际的边界并测量面积；三、确定场地承包费。一审法院经审理认为，***诉请的第一、二项在（2013）穗荔法民三初字第113号案中已经处理过，根据一事不再理原则，属于重复起诉，故不予受理。对于第三项诉讼请求，因合同对计算承包费的单价已经有约定，且双方对承包费有争议的原因是承包面积未确定及双方对合同约定的计算单价是否合理这两项因素有争议造成，因此承包费的确定可在权利方要求义务方支付时由法院进行裁判。根据法律相关规定，诉讼请求需明确提出请求对方履行具体的某一项义务，***是支付承包费的义务方，本案中仅主张确定承包费，不属于要求廖志平履行某项义务的范畴，对于***的该项请求属于诉讼请求不明确，一审法院不予受理。故裁定：驳回***的起诉。判后，***提起上诉，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终16247号裁定：驳回上诉，维持原裁定。

2016年5月13日起诉的（2016）粤0103民初2724号案中，***诉请要求：廖志平办理场地证明提供给***即提供场地国有土地使用证及业主加盖公章的同意场地用作停车场使用的证明给***。廖志平反诉要求：解除双方签订的《停车场和货运场承包合同》。2016年11月27日，该案一审判决：一、驳回***的全部诉讼请求。二、解除***与廖志平（广州市萝岗碧绿园艺场）于2010年3月19日签订的《停车场和货运场承包合同》。判后，***提起上诉，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终1062号判决：驳回上诉，维持原判。

同年，***起诉的（2016）粤0103民初5705号案中，***诉请要求：廖志平赔偿***停工损失，第一项是零星工程损失，以廖志平确认的零星工程242471.17元为基数，按每日万分之二点一计算；第二项是绿化损失，以绿化投资491440元为基数，按每日万分之二点一计算；第三项是停工期间对绿化进行维护费用及人工支出，按每日1000元计算；第四项是总投资使用年限的损失，以总投资400万元为基数除以合同期9年除以365天的得出每日损失为1217.65元，按每日1217.65元计算。上述四项费用都是从2010年6月3日计至2012年3月15日止（截至2011年9月29日为144.32万元）。廖志平反诉要求：1、解除双方签订的《停车场和货运场承包合同》；2、***支付所拖欠的承包金给廖志平，按每月221760元计，自2010年6月15日起计至2011年8月14日为2309160元。案件经审理认为：廖志平提出的解除与***在2010年3月19日签订的《停车场和货运场承包合同》的诉讼请求，一审法院已于2016年11月27日另案作出（2016）粤0103民初2724号民事判决实际处理，属重复诉讼，该案不宜再作处理。承包费的争议焦点主要涉及承包场地面积、承包费的计算及计算的起止期间。一是关于场地面积的确定。廖志平与广州交通投资集团有限公司签订的合同，约定廖志平承包经营使用的面积为44352平方米；广州交通投资集团有限公司在2012年6月4日出具的《关于对增漖立交停车场使用面积的复函》显示，广州交通投资集团有限公司临时委托廖志平代为看管站房和主线桥底面积。诉讼双方签订的合同约定场地面积约为50000平方米，即实际上将广州交通投资集团有限公司临时委托给廖志平代为看管的站房和主线桥底部分也包含在内。一审法院在执行（2013）穗荔法民三初字第113号案时，依双方签名确认的《停车、货运场总平面布置图》实际测绘测量涉案场地面积为54626.4平方米，即***实际使用的场地面积是远远超出诉讼双方《停车场与货运场承包合同》约定的场地面积的。廖志平诉请依44352平方米计算场地的承包费，是合理的。二是承包费的计算。诉讼双方约定承包费桥底场地为7元/平方米，其他场地为5元/平方米。廖志平诉请就低的标准5元/平方米计算，也是合理的。三是关于承包费计算的起止期间。依双方约定，2010年6月15日是承包费计算的起始时间。据广州市城市管理综合执法局荔湾分局的《关于申请公开龙溪西环高速公路增滘出入口绿化停车场内违建情况的复函》显示至2010年7月14日违章建筑清拆完毕。因拆除违章建筑影响施工的障碍已经消除，***完全可以进行场地建设，对于***所述一直停工至2012年3月15日，缺乏依据，一审法院不予采信。廖志平诉请承包费计算至2011年8月14日，该期间的场地一直由***正常经营使用，理应计算支付。根据（2010）荔法民三初字第1700号生效判决认定双方各负担违章建筑建设成本的50%，故对于2010年6月15日至2010年7月14日期间因拆除违章建筑影响施工期间的承包费，可由双方各负担50%。综合以上三个方面，一审法院确定***2010年6月15日至2011年8月14日的承包费计算为44352平方米×5元/月平方米×13.5个月=2993760元。因***已预付1500000元，按双方合同约定，其中500000元是押金，1000000元作为预付款可以抵扣，即***2010年6月15日至2011年8月14日的承包费为1993760元。至于廖志平要求抵扣道路建设费，虽合同对单价有约定，但双方并未结算具体面积及工程总款，故廖志平主张道路建设费为261000元在预付款中予以扣除一审法院不予支持。

关于***诉请要求廖志平承担停工损失的问题。***主张的停工损失的第一项至第三项费用是***为使用涉案场地先期投入所产生的自然损耗及维护费用，***亦一直在使用该场地，受益人仍然为***，对此一审法院不予支持。至于第四项损失，***没有举证证明其具体支出的投资费用，***以总投资400万元为基数计算停工损失缺乏依据，对***的该项请求一审法院亦不予支持。一审法院于2016年12月22日作出一审判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，***向廖志平支付2010年6月15日至2011年8月14日的承包费余额1993760元。二、驳回***全部诉讼请求。三、驳回廖志平其他反诉请求。

本案审理过程中，2017年8月21日一审法院在涉案场地张贴公告，通知涉案场地承租人和实际使用人在一审法院指定的时间内到一审法院申报权利。在规定时间内有第三人***、警辉公司及广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司到庭申报权利。为了查明案件事实一审法院于2017年11月2日追加第三人交投服务分公司和交投集团公司参加诉讼。

另交投服务分公司根据一审法院要求提供增漖立交场地使用边界图，明确殷龙公司所承租的部位为：1、站区围栏内场地；2、主线桥下场地（阴影部分，边界至投影线）。明确碧绿园（即廖志平）：增漖立交（中心区域）除殷龙公司使用之外的场地（边界至公路护栏）。***认为与原合同的图纸不一致。殷龙公司认为中心区域中的匝道下与主线桥下连接是属于殷龙公司承租面积。

一审法院认为：本案争议的焦点为对于***及原审第三人是否需要交还的涉案场地54626.4平方米及承包费的问题。根据已经发生法律效力的（2016）粤0103民初2724号民事判决书和（2016）粤0103民初5705号民事判决书的查明与认定及交投服务分公司提供对廖志平与殷龙公司所涉及的合同面积部位进行边界确定，廖志平与交投服务分公司所签订的《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》约定，交投服务分公司交给廖志平经营管理的场地为44352平方米的面积不包含主线桥下场地面积。故廖志平要求***及殷龙公司交还主线桥下场地面积及承包金没有事实依据，不予支持。基于交投服务分公司已经明确廖志平与殷龙公司所使用涉及的合同面积部位，及2012年5月1日交投服务分公司与殷龙公司（签约代表***）签订的《东南西环高速公路DK52.1KM主线桥下场地使用协议》附图中并不涉及匝道下的面积。

***及殷龙公司申请对涉案场地面积重新测绘的申请，一审法院也不予接纳。由于廖志平与***的合同已经解除，***及***、殷龙公司、警辉公司、广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司应将位于广东省广州市荔湾区龙溪与西南环高速出入口处，面积为44352平方米的场地[场地以交投服务分公司提供的增漖立交场地使用边界图中增漖立交（中心区域）为准，不含站区围栏内场地及主线桥下场地（阴影部分，边界至投影线）部分]交还给廖志平管理。***与***及殷龙公司与警辉公司、广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司属另一个法律关系，应另循法律途径解决。廖志平要求***参照合同约定承包金5元/平方米标准及按合同约定上浮3%标准支付44352平方米自2011年8月15日至腾退场地之日止的承包金的诉讼请求，予以支持。

对于违约金应否按应付承包金之日起每日千分之五计算。***认为违约金约定过高。故违约金调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款利率标准上浮30%计算，从合同约定每月15日应付承包金之次日起计算至付清当月承包金之日止。

对于廖志平提出***逾期不腾空，视为自动放弃，且廖志平有权处理，处理费用由***承担，廖志平不做任何补偿的诉讼请求。不属于本案解决的范畴，应在执行中根据实际情况处理。

对***反诉要求廖志平赔偿承包费及不能经营货运场的损失问题。虽然廖志平与***在合同中约定涉案场地做货运场功能，但在合同履行过程中，场地出租方交投服务分公司在2011年10月10日明确涉案场地不能做货运场功能，***仍然继续使用及转租至今。故***反诉廖志平赔偿承包费及不能经营货运场的损失的诉讼请求，不予支持。

对于***反诉要求廖志平按停车场工程评估总造价赔偿投资损失的诉讼请求。因***已经就停车场的投资另行提起诉讼，该案件在审理中尚未完结，是否造成损失未能确定。故***的反诉请求在本案中不予处理及***申请对涉案场地的投资工程造价评估也不予接纳。***可在该案处理完毕后，再另行主张。

广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，依法作缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第五款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、***及***、广州殷龙物业管理有限公司、广东警辉汽车培训服务有限公司、广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司自判决发生法律效力之日起三十日内将位于广东省广州市荔湾区龙溪与西南环高速出入口处，面积为44352平方米的场地【场地以广州交通投资集团有限公司服务分公司提供的增漖立交场地使用边界图中增漖立交（中心区域）为准，不含站区围栏内场地及主线桥下场地（阴影部分，边界至投影线）部分】交还给廖志平管理。二、***自判决发生法律效力之日起15日内，支付2011年8月15日至腾退上述场地之日止的承包金（承包金以面积44352平方米为基数。其中：2011年8月15日至2012年3月31日止的月承包金按5.15元/平方米计付；2012年4月1日至2013年3月31日止的月承包金按5.31元/平方米计付；2013年4月1日至2014年3月31日止的月承包金按5.47元/平方米计付；2014年4月1日至2015年3月31日止的月承包金按5.63元/平方米计付；2015年4月1日至2016年3月31日止的月承包金按5.80元/平方米计付；2016年4月1日至2017年3月31日止的月承包金按5.97元/平方米计付；2017年4月1日后至交还上述场地之日止的月承包金，每年度月承包金标准按上一年度的月承包金标准递增3%计付）给廖志平。三、***自判决发生法律效力之日起15日内，支付2011年8月15日起至交还涉案场地之日止承包金的违约金（违约金以当月承包金为本金，从当月第十六日起参照中国人民银行制定的同期同类贷款利率标准上浮30%计算。上述违约金以不超过当月承包金为限）给廖志平。四、驳回廖志平其他诉讼请求。五、驳回***反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费260606元，由***负担130303元，廖志平负担130303元；反诉受理费90557元，由***负担90557元。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，***补充提交了测绘工程协议书、发票及测绘结果，拟证明***委托有关公司对一审判决确定的边界进行测绘，测绘结果为40641.65平方米。一审判决书对于承包面积的认定错误，即使需要交回场地，也应交回40641.65平方米。计算承包金也应以该面积计算。

廖志平质证认为：我方确认***提供的证据所反映的客观事实，我方向交投服务分公司承租的面积是44352平方米，交投服务分公司不应将高架桥底的面积租给殷龙公司，因为该部分面积全部是我的，现在根据测绘结果显示，实际上只有40641.65平方米，与交投服务分公司实际租给我方的面积有差距。该部分面积实为桥底面积，正好可以认定交投服务分公司与殷龙公司签订的租赁合同是重复出租，是无效的。

交投服务分公司、交投集团公司质证认为：对于上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，这是***单方委托第三方公司制作的报告，二审不应予以采信。

二审中另查：廖志平在（2011）穗荔法民三初字第1522号案中主张***支付2010年6月15日至2011年8月14日的承包费，一审判决驳回廖志平该诉讼请求。二审中，本院作出（2013）穗中法民五终字第1631号，维持原判。后廖志平申请再审，经广东省高级人民法院裁定再审，本院作出（2016）粤01民再38号裁定，撤销上述一、二审判决，发回一审法院重审。一审法院作出（2016）粤0103民初5705号判决，改判支持廖志平上述关于承包费的诉讼请求。本院于2017年7月5日作出（2017）粤01民终4207号民事判决，驳回上诉，维持原判。

又查，一审法院在执行（2013）穗荔法民三初字第113号案时，委托了广州市欧科地理信息技术服务有限公司于2015年4月29日对涉案场地面积进行测量，依廖志平、***签名确认的《停车、货运场总平面布置图》，实际测绘测量涉案场地面积为54626.4平方米。

在上述案件审理期间，廖志平于2012年提起诉讼【（2012）穗荔法民三初字第558号】，请求：1.***支付拖欠的八个月的承包金给廖志平（按每月44352平方米×5元=221760元计，自2011年8月15日暂计至2012年3月14日为1774080元）……。该案审理法院认为，因涉案场地没有测绘，不能确定场地的月承包金，故于2013年4月17日作出民事判决，判令驳回廖志平该部分诉讼请求。该判决已发生法律效力。

本院认为，二审中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.涉案场地应否交回？如需交回，应按什么标准交回？2.涉案承包金及相应的违约金应否支付、如何支付？***主张廖志平赔偿不能经营货运场的损失是否成立？3.一审程序是否失当。

关于上述第一点争议，本院认为，首先，业已生效的民事判决【（2016）粤0103民初2724号，（2017）粤01民终1062号】已判令解除涉案《停车场与货运承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，廖志平要求***交还涉案场地，理据充分，本院予以支持。现实际使用涉案场地的***、殷龙公司等本案其他当事人，在涉案《停车场与货运承包合同》解除后，已无由继续使用场地，依法应与***一并承担腾退场地的责任，双方由此产生的纠纷可另寻法律途径解决。***、殷龙公司非《停车场与货运承包合同》的主体，其基于该合同项下权利义务内容所持上诉意见，本院不予采信。其次，关于交还场地面积的问题。经审查，根据廖志平与交投服务分公司签订的《关于广州交通投资集团增漖立交停车场建设和经营管理合同》及交投服务分公司出具的《关于对增漖立交停车场使用面积的复函》，交投服务分公司向廖志平出租的场地面积为44352平方米，不包含增漖站房和主线桥底面积。而涉案《停车场与货运承包合同》约定***承包场地面积约50000平方米，具体以双方实地测量确认的面积为准。一审法院在执行（2013）穗荔法民三初字第113号案时，依实地测绘及廖志平与***签名确认的《停车、货运场总平面布置图》，确定涉案场地面积为54626.4平方米。本院认为，上述测绘系执行程序中依法委托专业机构进行的，具备客观性。本案中，***、***、殷龙公司提出重新测量的请求，但未能提供合理依据否定上述测绘结果，故本院对其该请求不予接纳。***单方委托所得测绘结果，并不具备对抗上述执行程序中形成的测绘结果的效力，本院亦不予采纳。一审法院根据廖志平与涉案场地的土地使用权人交投服务分公司约定的场地面积，结合对涉案《停车场与货运承包合同》项下场地面积的实际测绘结果及已生效判决确定的处理原则，认定廖志平有权收回的场地面积为44352平方米，并无不当，本院予以维持。廖志平对此虽有异议，但未在法定期限内提起上诉，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，廖志平未在法定期限内提起上诉，系其对自身诉讼权利的处分，一审相关处理亦不存在上述“法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”等情形，故对于廖志平在二审中提出的关于涉案场地面积应为54626.4平方米的意见，本院依法不予审处。

关于上述第二点争议，本院认为，首先，***与廖志平签订《停车场与货运承包合同》后一直使用涉案场地至今，且自2011年8月15日起未支付承包费，现廖志平根据合同中关于“承包金按照每月每平方米5元计算，承包金单价每年递增3%。”的约定，主张***计付自2011年8月15日至交还场地之日止的承包金，理据充分，本院予以支持。第二，***未按约定标准按月支付承包金，其行为已构成违约，根据《停车场与货运承包合同》，违约金按应付款项的每日千分之五计算。***认为上述违约金标准约定过高，一审法院在综合考量双方履约及实际损失的情况下，依法将违约金标准调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款利率标准上浮30%计算，并无不当。廖志平对此亦有异议，但未在法定期限内提出上诉，如前述，应视为其对自身诉讼权利的处分，本院亦不予审处。第三，关于***要求廖志平赔偿不能经营货运场的损失问题。虽然***与廖志平在涉案合同中约定涉案场地用作货运场及停车场，但在合同履行期间，场地出租方交投服务分公司已于2011年10月向***及廖志平明确表示涉案场地不能用作货运场，***对此早已知情，但其仍继续使用场地及对外转租至今，应视为其认可了场地用途的变化且接受该变化，故对其相关赔偿请求，本院不予支持。

关于上述第三点争议，本案中，***认为本案存在重复诉讼等程序问题。经审查，廖志平在（2012）穗荔法民三初字第558号案中提出的关于2011年8月15日至2012年3月14日期间承包金的诉讼请求，与其在本案中的诉讼请求存在部分重合的情形，本院认为，廖志平在上述558号案中关于承包金的请求虽未得到支持且该案判决已生效，但在该案审结后，一审法院在（2013）穗荔法民三初字第113号案的执行过程中会同廖志平、***对涉案场地进行了实地测绘且测绘结果得到双方的确认，再结合已生效判决【（2016）粤0103民初5705号、（2017）粤01民终4207号】确定的处理原则，本院认为，廖志平于558号案中关于承包金的请求，在处理上已有了新的事实基础，上述测绘结果及生效判决，应视为新出现的证据，且足以影响原有判决结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”之规定，在新的事实发生后、新的证据出现后，廖志平将558号案中的部分请求纳入本案诉讼范围，提起本案诉讼，并不属于重复诉讼。此外，关于***要求廖志平按停车场工程评估总造价赔偿投资损失的问题，因***已经就停车场的投资事宜另行提起诉讼，且该案尚在审理中，故是否造成损失未能确定。一审法院据此对***该部分请求暂不处理，并给予其另行解决的途径，程序上并无不当。综上，***认为一审程序失当，缺乏事实及法律依据，其据此要求将本案发回重审，本院不予支持。

广州市番顺汽车服务有限公司、广州市君辉运输有限公司、广州市荣汇道路运输有限公司、广州市皇马运输有限公司、广州市荔湾区川渝运输服务部、广州市荣宴运输有限公司经本院合法传唤，未出庭应诉，本院依法作缺席判决。

综上所述，***、***、殷龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费260806元，由上诉人***负担260606元，上诉人***负担100元，上诉人广州殷龙物业管理有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　国平平

审判员　　陈珊彬

审判员　　张纯金

二〇一八年八月十三日

书记员　　薛钰莹

任永乐