某某、某某等与门峡市三水市政工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河南省三门峡市湖滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫1202民初4491号

原告：***，男，1969年2月21日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

原告：***，男，1970年3月18日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

二原告共同委托诉讼代理人：张培强，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：三门峡市三水市政工程有限公司，住所地三门峡市黄河路西段自来水公司院内。

法定代表人：李红杰，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李雪，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：史小伟，男，1983年9月15日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

原告***、***诉被告三门峡市三水市政工程有限公司（以下简称三水市政公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月23日作出(2017)豫1202民初328号民事判决书，被告三水市政公司不服该判决，向三门峡市中级人民法院（以下简称市中院）提起上诉。市中院于2017年7月10日作出（2017）豫12民终973号民事裁定书，裁定：撤销本院人民法院（2017）豫1202民初328号民事判决书；本案发回湖滨区人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，本院依职权追加史小伟作为被告参加诉讼。原告***、***的委托诉讼代理人张培强，被告三水市政公司的委托诉讼代理人李雪,被告史小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款464286.51元及逾期利息31687.5元（利息按照国家银行同期贷款利率自2015年9月13日起计算至付清欠款之日止），合计495974元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月，被告承建三门峡市黄河公园地质灾害治理工程（以下简称黄河公园地质工程）。同年8月，三门峡市黄河公园的中部游客服务中心施工需要增加挡墙工程，为加快施工进度，经三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室（以下简称黄河公园指挥部）与被告三水市政公司研究和协商同意，将该挡墙工程量纳入三水市政公司承建的黄河公园地质工程中一并计算，而后由被告将该工程款支付给施工者。该挡墙工程具体由原告***、***带领的施工班组进行现场施工，工程竣工后，该挡墙工程量已经纳入了被告的工程竣工决算并通过审计。经审计决算，确认原告施工的该挡墙工程造价为464286.51元。2015年9月12日，黄河公园指挥部将该挡墙工程的上述工程价款支付给被告三水市政公司。此后，原告要求被告支付该工程款，被告拖欠未付，原告遂寻求黄河公园指挥部解决。同年12月14日，黄河公园指挥部专门致函被告，要求被告将上述工程款支付给原告，但被告却一直拖欠不付，虽经原告多次催讨，至今未果。为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告三水市政公司辩称，原告与被告史小伟之间私自成立的法律关系，是何种法律关系我们对此不知情，也不清楚。涉案工程的全部工程款，我公司已经向史小伟支付，由于我公司违法分包，违法所得已经被依法征收，且对我公司进行了罚款处罚。综上我公司在本案中不再承担责任。

被告史小伟辩称，1、原一审判决认定事实不清，被发回重审。2、三水市政中标之后，委托我负责该工程。该工程进展到2014年8月，其中黄河公园游客中心的挡墙工程开始施工。我本人的施工队已经运输施工材料到施工场地了，但是二个原告以各种理由不让我们这边从他们工地通过。而原告说他们的机械已经进入场地了，应由他们施工，他们两个是当地人。当时***的弟弟贾小东说材料由他接管，所以我们的材料都让贾小东接收了。当时材料进场后，工人也到现场，但因二原告阻扰导致工人无法施工，我支付28000元的工人工资后，让工人回家了。贾小东接收的材料就是1700多吨的石头。3、工程款464286.51元，我不认可。且这工程款中包含我支付的税费、还有1700吨石头的费用。4、该项目经相关部门罚款，这部分原告也应承担一部分。5、对方让我支付利息，我不同意支付，原告没有和我结算过。前期的投标费、公正费、设计管理费这些费用应该由原告承担一部分。

经审理查明，2012年11月4日，三水市政公司通过招投标成为黄河公园地质工程的中标单位。2012年11月7日，黄河公园指挥部三门峡市园林绿化建设投资公司与三水市政公司签订编号为三园投【2012】第035号黄河公园地质工程施工合同，合同主要约定：发包方为三水市政公司，开工日期为2012年11月7日，竣工日期为2012年12月6日，合同工期为30天。合同价款为4927200元。黄河公园指挥部在发包方处加盖公章，三水市政公司在承包人处加盖公司公章，并在法定代表人处加盖张志伟个人印章，史小伟在委托代理人处签字。工程竣工后，三门峡市审计局委托河南神州工程造价咨询事务所对黄河公园地质工程竣工结算进行审计，于2015年8月12日出具了基建审【2015】第080号三门峡市黄河公园地质灾害治理工程结算审计报告，报告主要载明：黄河公园地质工程的施工内容为挡土墙工程。共修建7段挡土墙。分别为1、2、3、4、5、6、8号挡土墙。合同约定开工日期为2012年11月7日，竣工日期为2012年12月6日，实际最终竣工日期为2015年1月21日。签证单14的审计金额为369816.5元，签证单15的审计金额为28369.89元，签证单16的审计金额为21652.28，以上总计为419838.17元。2014年11月13日，三水市政公司、河南科扬建设咨询监理有限公司、河南豫西水利勘测设计咨询有限公司、黄河公园指挥部共同签订现场工程变更签证单3份，工程名称均为三门峡市黄河公园地质灾害治理工程，四个单位均在现场工程变更签证单上加盖印章。

2012年11月6日，三水市政公司（甲方）与史小伟（乙方）签订三门峡市黄河公园地质灾害治理工程施工合同书一份，主要内容为：为确保工程质量，按时完成施工任务，现就三门峡市黄河公园地质灾害治理工程由乙方施工的相关事宜，签订本合同。第一条工程概况：1、工程名称：三门峡市黄河公园地质灾害治理工程；2、工程地点：三门峡市黄河公园；3、开工时间：2012年11月7日竣工时间：2012年12月6日。第二条双方责任：1、甲方责任对工程质量、进度、安全生产进行监督、管理和指导：（1）甲方负责协助该工程开工前的各种手续和协调工作。（2）甲方对工程质量、进度。安全生产进行监督、管理和指导。2、乙方责任：（1）业主对甲方签订的一切责任及合同文件同时对乙方有效。（2）乙方必须按要求组织施工，不得转让、分包，必须按时完成工程任务。（3）乙方应建立切实可行的质量保证体系和安全保证体系，做到文明施工，严格执行质量标准，对工程质量负责，并接受业主和甲方对工程质量和安全的要求与管理。（4）乙方在承包本工程期间，独立核算，自负盈亏，承担自工地开工至业务组织交工期间的一切费用，乙方应按要求支付施工期间发生的职工工资、材料费、农民工工资、机械费、质检费、竣工资料费、税金、管理费等所有费用，因本工程发生的一切债务均由乙方负责。第三条工期要求：乙方应严格按照业主及甲方确定的工程进度计划进行。第四条工程质量：1、根据建设单位与业主的要求，甲乙双方约定质量等级为合格。2、乙方必须接受甲方质检人员的质量检测和验收，发现不按工程质量要求施工的，甲方有权作出经济处罚或终止承包合同。第六条，工程价款与支付：工程款：按审计决算金额扣除1%（不含税金）管理费。2、支付：按工程进度比例而支付工程款，工程质量的增减：工程量的变化经业主认可的，由甲方按照扣除管理费后的金额增加辉减少。第七条竣工验收和保修：1、乙方向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。2、乙方负责对工程的修复和缺陷补修。三水市政公司在甲方处加盖公章，史小伟在乙方处签字。

2014年8月6日，史小伟以地质工程项目部负责人名义同以中部服务中心项目负责人名义的***签订委托协议一份，该协议主要载明:经黄河公园建设指挥部、科扬监理公司、地质灾害治理项目部、中部服务中心工程项目部协商黄河公园地质工程项目部将中部服务中心西侧片石挡墙工程委托给中部服务中心项目部施工，该工程建设单位的工程量价格按原地质灾害治理工程招标单价计算，付款方式按照原地质灾害治理施工合同单价支付工程款给中部服务中心项目部。史小伟在地质灾害治理工程项目负责人处签名确认，***在中部服务中心项目负责人处签名确认。

***、***提交单位工程投标报价汇总表及基本建设工程单位工程预（结）算审核汇总表各一份，用以证明其在三门峡市黄河公园地质灾害治理工程增加工程量为签证单14、15、16工程价款为464286.51元。其中，分部分项工程清单计价合计419838.67元，措施项目清单计价合计23525.13元，规费5321.91元，税金15600.8元。

2015年12月14日，黄河公园指挥部向三水市政公司出具《关于地质灾害施工过程中部分地段施工情况说明和解决拖欠农民工工资的函》一份，主要载明：三水市政公司承建的黄河公园地质工程已施工结束，工程款支付基本完成。中部游客服务中心施工需要增加挡墙的工程量已纳入地质工程中一并计算，该工程由***、***带领的施工班组进行施工，工程量为现场工程变更签证单14.15.16项，且已经纳入竣工决算并通过审计。确认该工程造价为464286.51元。并于9月12日将该部分工程的决算费完全支付给了三水市政公司。要求三水市政公司将该工程的施工费尽快支付给***、***。黄河公园指挥部在该函上加盖公章。2015年12月25日，河南科扬建设咨询监理有限公司在该函上加盖监理专用章并注明该挡墙由***、***带领的施工班组进行的施工。

2015年12月21日，黄河公园指挥部向***、***出具证明一份，用以证明中部游客服务中心施工需要增加挡墙工程系由***、***带领的施工班组进行现场施工，该工程量详见现场工程变更签证单14.15.16，经决算确认该挡墙工程造价为464286.51元，该款项已于2015年9月12日支付给了三水市政公司。其已于2015年12月14日致函三水市政公司要求其将工程款支付给施工人***、***。黄河公园指挥部在该证明上加盖公章。2015年12月25日，河南科扬建设咨询监理有限公司在该证明上加盖监理专用章并注明该挡墙由***、***带领的施工班组进行的施工。

2016年5月24日，三门峡市住房和城乡建设局作出行政处罚决定书，主要内容为：因三水市政公司在2012年11月4日至2016年5月16日实施了在黄河公园景区内承揽的“地质灾害治理”标段项目工程中，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给个人施工的违法行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《河南省住房和城乡建设厅行政处罚裁量标准》之《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，对三水市政公司作出1、没收违法所得拾万壹仟元；2、处罚款贰万玖仟陆佰元整的行处处罚。2016年5月31日，三水市政公司按照该处罚决定书，向三门峡市住房和城乡建设局缴纳上述款项。

被告三水市政公司提交黄河公园与三水市政公司之间，三水市政与史小伟之间的关于地质灾害工程款往来的清单及银行凭证，显示2012年10月15日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款20万元，当日，三水市政公司向史小伟转款20万元；2012年12月6日，三水市政公司向史小伟转款80万元，2013年1月16日，三水市政公司向史小伟有转款100万；2013年2月17日，三水市政公司向史小伟转款10万元；2013年3月25日，三水市政公司向史小伟转款46.425万元；2013年12月4日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款33万元，2013年12月26日，三水市政公司向史小伟转款32.21万元；2015年2月6日，黄河公园指挥部向三水市政公司支付26万元，2015年2月10日，三水市政公司向史小伟转款26万元；2015年2月16日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款10万元，当日，三水市政公司向史小伟转款99000元；2015年9月9日，三水市政公司向史小伟转款63.36万元。被告三水市政公司主张其在收到黄河公园指挥部的工程款398万后，代扣代缴企业所得税61250元，收取史小伟管理费39800元，付给史小伟工程款3878950元。史小伟认可收到三水市政公司支付的工程款，称其与三水市政公司没有纠纷。

被告史小伟提交收据复印件4张、河南农村信用社贷款本金利息收回凭证复印件4张、三门峡银行存款回执复印件4张、证明其支付投标保证金、图纸、招标文件费等总计423200元，支付设计费83738元，支付三水市政管理费41800元，支付工程预算费41800元，支付工程试验费41800元，支付中标公证费41800元，支付税费711780元，支付因原告导致工人进场的误工费28000元，支付因该项工程产生的交通燃油费、招待费、审计费等815723元，主张上述费用应当由原告与其共同承担。

被告史小伟提交石头款称重票据复印件25张及贾晓东所写单据1张，证实原告收到其提供石头1027吨价值77062元。

本院认为，被告三水市政公司通过招投标成为黄河公园地质工程的承包是事实。三水市政公司承包工程后，与史小伟签订三门峡市黄河公园地质灾害治理工程施工合同书，将黄河公园地质工程转包给史小伟，后史小伟以地质工程项目部负责人名义与原告***（中部服务中心项目负责人）签订委托协议书，将地质灾害治理工程中的中部服务中心西侧的片石挡墙工程委托给中部服务中心施工。结合原告***、***提交的黄河公园指挥部出具的证明以及黄河公园指挥部向三水市政公司出具的《关于地质灾害施工过程中部分地段施工情况说明和解决拖欠农民工工资的函》可以证实中部游客服务中心施工需要增加挡墙工程系***、***施工承建。

被告三水市政公司将其承包的地质灾害治理工程转包给没有施工资质的史小伟施工的行为属于违法，被告史小伟同意并认可该工程中的中部游客服务中心施工挡墙工程由没有资质的原告***、***施工，原告***、***与被告史小伟之间形成事实上的建设工程分包关系，该分包工程的行为应属无效。原告***、***已经实际完成了相应的工程施工及部分的零工维修，该工程已经交付使用，且黄河公园指挥部也已经向被告三水市政公司支付了该部分的工程款，三水市政公司也将工程款支付给了史小伟，该行为应视为其对于原告***、***完成的劳务施工的认可及验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，***、***与被告史小伟之间形成的建设工程分包行为虽属无效，但被告史小伟仍应向原告***、***支付相应的工程款。关于被告史小伟拖欠原告***、***的工程款数额，结合现场工程变更签证单、单位工程投标报价汇总表、基本建设工程单位工程预（结）算审核汇总表、黄河公园指挥部的证明、原告***、***的陈述及被告三水市政公司提交的结算审计报告，本院依法确认被告史小伟拖欠原告***、***的工程款数额为464286.51元。

原告主张的工程款利息从应付工程价款之日计付，原告主张从被告三水市政公司收到黄河公园指挥部支付工程款的次日即2015年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。被告史小伟主张的投标保证金、图纸、招标文件费；设计费；工程预算费等其他费用以及其主张的原告欠付石头款费用可另行解决。

关于被告史小伟与被告三水市政公司的关系，根据被告三水市政公司与黄河公园指挥部签订的施工合同中显示被告三水市政公司的委托代理人为史小伟，史小伟作为三水市政公司的委托代理人与黄河公园指挥部签订施工合同，史小伟又以地质灾害治理工程项目负责人的名义与没有施工资质的原告签订委托协议，可以证实史小伟与三水市政公司之间是承包关系，同时史小伟又作为三水市政公司的代理人行使代理权。根据民法总则第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。被告三水市政公司辩称其未与原告签订过施工合同也未委托史小伟与原告签订委托协议且史小伟不是其公司员工，但根据庭审查明情况，三水市政公司对史小伟代理其公司与黄河公园指挥部签订承包合同，以及与原告签订协议等事项是明知的，且其未作反对，故被告三水市政公司对被告史小伟拖欠原告的工程款及利息应承担连带还款责任。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告史小伟支付原告***、***工程款464286.51元及逾期利息（利息计算：按中国人民银行同期贷款利率自2015年9月13日起计算至本判决确定的给付之日止），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

二、被告三门峡市三水市政工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8740元，由被告史小伟、三门峡市三水市政工程有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。

审　判　长　　马军亚

审　判　员　　马　宁

人民陪审员　　杨慧芳

二〇一七年十二月二十七日

书　记　员　　呼紫娟