史某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫12民终477号

上诉人（原审被告):史某某，男，1983年出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

委托代理人：邓荣艳，河南永兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）:***，男，1969年出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

被上诉人（原审原告）:张，男，1970年出生，汉族，住三门峡市湖滨区。

二被上诉人共同委托代理人：张培强，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解等权利。

原审被告:三门峡市三水市政工程有限公司，住所地三门峡市黄河路西段自来水公司院内。

法定代表人：李红杰，系该公司经理。

委托代理人：李雪，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。

上诉人史某某因与被上诉人***、张、原审被告三门峡市三水市政工程有限公司（以下简称三水市政公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院(2017)豫1202民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史及其委托代理人邓荣艳，被上诉人贾、张的委托代理人张培强，原审被告三水市政公司的委托代理人李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

史某某上诉请求：二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定上诉人支付给被上诉人464286.51元工程款错误，上诉人应支付给被上诉人的工程款为274852元。第一，被上诉人所干工程的施工合同单价经审计为419838.67元，审计报告中的措施项目清单计价费和规费不应当计算在上诉人支付给被上诉人的款项中。即使按照审计报告中措施项目清单计价费、规费应支付给被上诉人，原审法院对该两项费用也存在计算错误，被上诉人所干工程中签证单14、15、16为三门峡市黄河公园地质灾害治理工程增加工程量部分，上诉人所干的工程总增加工程量为1647664.19元，被上诉人所干14、15、16工程价款为419838.67元，增加工程部分最终审定的措施项目清单计价合计为90593.59元，那么被上诉人所干的工程措施项目清单计价费应为23084元，并非原审判决认定的23525.13元。关于规费部分，总的增加工程部分规费为15957.64元，被上诉人所干的工程规费应为4066.14，并非是5321.91元。关于税金部分，上诉人所干工程是以三水市政公司名义同三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室所签订的协议，黄河公园指挥部支付工程款，三水市政公司是要出具相应的发票的，而出具发票是要给国家缴纳相应的税金的，上诉人所干工程中审计部门所计算的税金实际是指上交给国家的税金，该部分税金并非是给施工人的，而是收取工程款的人员应支付出去的费用，而原审法院将上诉人已实际缴纳给国家的税金判决由上诉人支付给被上诉人是错误的。且原审法院判决支付被上诉人利息不合法。第二，原审法院对上诉人在诉讼中提到的，应从被上诉人应得的工程款中扣除的石头款、罚款、项目设计费、检测费等费用共计144986.674元没有扣除，而是让上诉人另行起诉是错误的，是增加上诉人的诉累，浪费司法资源。

***、张某某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求答辩人按照比例承担招待费等费用没有法律依据，答辩人未拖欠过上诉人石头款，且上诉人在原审中并未提起反诉，现要求答辩人承担石头款，缺乏法律依据和事实依据。原审判决工程款计算正确，上诉人要求扣除相关费用没有事实和法律依据，也不在本案审理范围之内。

原审被告三水市政公司称：税金不是由具体施工人出钱的，而是由公司直接缴纳给国家的，不能支付给被上诉人。上诉人与被上诉人之间的经济纠纷，原审被告对此不知情，但针对原审法院判决认定的项目措施清单费用、规费部分，被上诉人在之前庭审中提交的证据与其提供的正式结算表存在冲突，该费用其不认可，也不应承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年11月4日，三水市政公司通过招投标成为黄河公园地质工程的中标单位。2012年11月7日，黄河公园指挥部三门峡市园林绿化建设投资公司与三水市政公司签订编号为三园投【2012】第035号黄河公园地质工程施工合同，合同主要约定：发包方为三水市政公司，开工日期为2012年11月7日，竣工日期为2012年12月6日，合同工期为30天。合同价款为4927200元。黄河公园指挥部在发包方处加盖公章，三水市政公司在承包人处加盖公司公章，并在法定代表人处加盖张某伟个人印章，史某某在委托代理人处签字。工程竣工后，三门峡市审计局委托河南神州工程造价咨询事务所对黄河公园地质工程竣工结算进行审计，于2015年8月12日出具了基建审【2015】第080号三门峡市黄河公园地质灾害治理工程结算审计报告，报告主要载明：黄河公园地质工程的施工内容为挡土墙工程。共修建7段挡土墙。分别为1、2、3、4、5、6、8号挡土墙。合同约定开工日期为2012年11月7日，竣工日期为2012年12月6日，实际最终竣工日期为2015年1月21日。签证单14的审计金额为369816.5元，签证单15的审计金额为28369.89元，签证单16的审计金额为21652.28，以上总计为419838.67元。2014年11月13日，三水市政公司、河南科扬建设咨询监理有限公司、河南豫西水利勘测设计咨询有限公司、黄河公园指挥部共同签订现场工程变更签证单3份，工程名称均为三门峡市黄河公园地质灾害治理工程，四个单位均在现场工程变更签证单上加盖印章。

2012年11月6日，三水市政公司（甲方）与史某某（乙方）签订三门峡市黄河公园地质灾害治理工程施工合同书一份，主要内容为：为确保工程质量，按时完成施工任务，现就三门峡市黄河公园地质灾害治理工程由乙方施工的相关事宜，签订本合同。第一条工程概况：1、工程名称：三门峡市黄河公园地质灾害治理工程；2、工程地点：三门峡市黄河公园；3、开工时间：2012年11月7日竣工时间：2012年12月6日。第二条双方责任：1、甲方责任对工程质量、进度、安全生产进行监督、管理和指导：（1）甲方负责协助该工程开工前的各种手续和协调工作。（2）甲方对工程质量、进度。安全生产进行监督、管理和指导。2、乙方责任：（1）业主对甲方签订的一切责任及合同文件同时对乙方有效。（2）乙方必须按要求组织施工，不得转让、分包，必须按时完成工程任务。（3）乙方应建立切实可行的质量保证体系和安全保证体系，做到文明施工，严格执行质量标准，对工程质量负责，并接受业主和甲方对工程质量和安全的要求与管理。（4）乙方在承包本工程期间，独立核算，自负盈亏，承担自工地开工至业务组织交工期间的一切费用，乙方应按要求支付施工期间发生的职工工资、材料费、农民工工资、机械费、质检费、竣工资料费、税金、管理费等所有费用，因本工程发生的一切债务均由乙方负责。第三条工期要求：乙方应严格按照业主及甲方确定的工程进度计划进行。第四条工程质量：1、根据建设单位与业主的要求，甲乙双方约定质量等级为合格。2、乙方必须接受甲方质检人员的质量检测和验收，发现不按工程质量要求施工的，甲方有权作出经济处罚或终止承包合同。第六条，工程价款与支付：工程款：按审计决算金额扣除1%（不含税金）管理费。2、支付：按工程进度比例而支付工程款，工程质量的增减：工程量的变化经业主认可的，由甲方按照扣除管理费后的金额增加辉减少。第七条竣工验收和保修：1、乙方向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。2、乙方负责对工程的修复和缺陷补修。三水市政公司在甲方处加盖公章，史某某在乙方处签字。

2014年8月6日，史以地质工程项目部负责人名义同以中部服务中心项目负责人名义的***签订委托协议一份，该协议主要载明:经黄河公园建设指挥部、科扬监理公司、地质灾害治理项目部、中部服务中心工程项目部协商黄河公园地质工程项目部将中部服务中心西侧片石挡墙工程委托给中部服务中心项目部施工，该工程建设单位的工程量价格按原地质灾害治理工程招标单价计算，付款方式按照原地质灾害治理施工合同单价支付工程款给中部服务中心项目部。史某某在地质灾害治理工程项目负责人处签名确认，***在中部服务中心项目负责人处签名确认。

***、张某某提交单位工程投标报价汇总表及基本建设工程单位工程预（结）算审核汇总表各一份，用以证明其在三门峡市黄河公园地质灾害治理工程增加工程量为签证单14、15、16工程价款为464286.51元。其中，分部分项工程清单计价合计419838.67元，措施项目清单计价合计23525.13元，规费5321.91元，税金15600.8元。

2015年12月14日，黄河公园指挥部向三水市政公司出具《关于地质灾害施工过程中部分地段施工情况说明和解决拖欠农民工工资的函》一份，主要载明：三水市政公司承建的黄河公园地质工程已施工结束，工程款支付基本完成。中部游客服务中心施工需要增加挡墙的工程量已纳入地质工程中一并计算，该工程由***、张某某带领的施工班组进行施工，工程量为现场工程变更签证单14.15.16项，且已经纳入竣工决算并通过审计。确认该工程造价为464286.51元。并于9月12日将该部分工程的决算费完全支付给了三水市政公司。要求三水市政公司将该工程的施工费尽快支付给***、张某某。黄河公园指挥部在该函上加盖公章。2015年12月25日，河南科扬建设咨询监理有限公司在该函上加盖监理专用章并注明该挡墙由***、张某某带领的施工班组进行的施工。

2015年12月21日，黄河公园指挥部向***、张某某出具证明一份，用以证明中部游客服务中心施工需要增加挡墙工程系由***、张某某带领的施工班组进行现场施工，该工程量详见现场工程变更签证单14.15.16，经决算确认该挡墙工程造价为464286.51元，该款项已于2015年9月12日支付给了三水市政公司。其已于2015年12月14日致函三水市政公司要求其将工程款支付给施工人***、张某某。黄河公园指挥部在该证明上加盖公章。2015年12月25日，河南科扬建设咨询监理有限公司在该证明上加盖监理专用章并注明该挡墙由***、张某某带领的施工班组进行的施工。

2016年5月24日，三门峡市住房和城乡建设局作出行政处罚决定书，主要内容为：因三水市政公司在2012年11月4日至2016年5月16日实施了在黄河公园景区内承揽的“地质灾害治理”标段项目工程中，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给个人施工的违法行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《河南省住房和城乡建设厅行政处罚裁量标准》之《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，对三水市政公司作出1、没收违法所得拾万壹仟元；2、处罚款贰万玖仟陆佰元整的行处处罚。2016年5月31日，三水市政公司按照该处罚决定书，向三门峡市住房和城乡建设局缴纳上述款项。

被告三水市政公司提交黄河公园与三水市政公司之间，三水市政与史某某之间的关于地质灾害工程款往来的清单及银行凭证，显示2012年10月15日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款20万元，当日，三水市政公司向史某某转款20万元；2012年12月6日，三水市政公司向史某某转款80万元，2013年1月16日，三水市政公司向史某某有转款100万；2013年2月17日，三水市政公司向史某某转款10万元；2013年3月25日，三水市政公司向史某某转款46.425万元；2013年12月4日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款33万元，2013年12月26日，三水市政公司向史某某转款32.21万元；2015年2月6日，黄河公园指挥部向三水市政公司支付26万元，2015年2月10日，三水市政公司向史某某转款26万元；2015年2月16日，黄河公园指挥部向三水市政公司转款10万元，当日，三水市政公司向史某某转款99000元；2015年9月9日，三水市政公司向史某某转款63.36万元。被告三水市政公司主张其在收到黄河公园指挥部的工程款398万后，代扣代缴企业所得税61250元，收取史某某管理费39800元，付给史某某工程款3878950元。史某某认可收到三水市政公司支付的工程款，称其与三水市政公司没有纠纷。

一审法院认为：被告三水市政公司通过招投标成为黄河公园地质工程的承包是事实。三水市政公司承包工程后，与史某某签订三门峡市黄河公园地质灾害治理工程施工合同书，将黄河公园地质工程转包给史某某，后史某某以地质工程项目部负责人名义与原告***（中部服务中心项目负责人）签订委托协议书，将地质灾害治理工程中的中部服务中心西侧的片石挡墙工程委托给中部服务中心施工。结合原告***、张某某提交的黄河公园指挥部出具的证明以及黄河公园指挥部向三水市政公司出具的《关于地质灾害施工过程中部分地段施工情况说明和解决拖欠农民工工资的函》可以证实中部游客服务中心施工需要增加挡墙工程系***、张某某施工承建。

被告三水市政公司将其承包的地质灾害治理工程转包给没有施工资质的史某某施工的行为属于违法，被告史某某同意并认可该工程中的中部游客服务中心施工挡墙工程由没有资质的原告***、张某某施工，原告***、张某某与被告史某某之间形成事实上的建设工程分包关系，该分包工程的行为应属无效。原告***、张某某已经实际完成了相应的工程施工及部分的零工维修，该工程已经交付使用，且黄河公园指挥部也已经向被告三水市政公司支付了该部分的工程款，三水市政公司也将工程款支付给了史某某，该行为应视为其对于原告***、张某某完成的劳务施工的认可及验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，***、张某某与被告史某某之间形成的建设工程分包行为虽属无效，但被告史某某仍应向原告***、张某某支付相应的工程款。关于被告史某某拖欠原告***、张某某的工程款数额，结合现场工程变更签证单、单位工程投标报价汇总表、基本建设工程单位工程预（结）算审核汇总表、黄河公园指挥部的证明、原告***、张某某的陈述及被告三水市政公司提交的结算审计报告，依法确认被告史某某拖欠原告***、张某某的工程款数额为464286.51元。

原告主张的工程款利息从应付工程价款之日计付，原告主张从被告三水市政公司收到黄河公园指挥部支付工程款的次日即2015年9月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。被告史某某主张的投标保证金、图纸、招标文件费；设计费；工程预算费等其他费用以及其主张的原告欠付石头款费用可另行解决。

关于被告史某某与被告三水市政公司的关系，根据被告三水市政公司与黄河公园指挥部签订的施工合同中显示被告三水市政公司的委托代理人为史某某，史某某作为三水市政公司的委托代理人与黄河公园指挥部签订施工合同，史某某又以地质灾害治理工程项目负责人的名义与没有施工资质的原告签订委托协议，可以证实史某某与三水市政公司之间是承包关系，同时史某某又作为三水市政公司的代理人行使代理权。根据民法总则第一百六十七条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。被告三水市政公司辩称其未与原告签订过施工合同也未委托史某某与原告签订委托协议且史某某不是其公司员工，但根据庭审查明情况，三水市政公司对史某某代理其公司与黄河公园指挥部签订承包合同，以及与原告签订协议等事项是明知的，且其未作反对，故被告三水市政公司对被告史某某拖欠原告的工程款及利息应承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告史某某支付原告***、张某某工程款464286.51元及逾期利息（利息计算：按中国人民银行同期贷款利率自2015年9月13日起计算至本判决确定的给付之日止），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、被告三门峡市三水市政工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费8740元，由被告史某某、三门峡市三水市政工程有限公司共同负担。

二审庭审中,上诉人提交一份三门峡市三水市政工程有限公司的证明，内容为：三水市政工程有限公司在黄河公园地质灾害项目中已扣除施工队审计后工程总价款1%的管理费，税款已扣除审计后工程总价款的5.89%，竣工资料费2万元由施工队另行支付，三门峡市住房与城乡建设局的罚款130600元由施工队承担。其提交该证据以证明三水市政公司收取其管理费、罚款等费用，且税金已扣除。

经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据所反映的内容与本案无关，上诉人未提起反诉，该请求不属于本案审理范围。

原审被告称：对该证据无异议。罚款部分是要从史某某的款项扣除的。

原审被告三水市政公司提交一份建筑业统一发票、中华人民共和国税收转账专用完税证，证明本案涉及的工程款三门峡市三水市政工程有限公司已经开具发票，并向国家缴纳相应税款，该部分税金是缴纳给国家的，被上诉人无权主张。

经质证，上诉人对该证据无异议。

被上诉人称：如果上诉人向国家缴纳税款，应当递交凭证，对于税金部分服从法院判决。

本院二审查明的事实与原审基本一致。二审另查明，上诉人提出原审认定的措施项目清单计价费、规费金额有误，其中措施项目清单计价费应为23084元，规费应为4066.14元，被上诉人当庭表示对上诉人计算的该两笔费用金额予以认可。三水市政公司出具的建筑业统一发票、中华人民共和国税收转账专用完税证证实三水市政公司已将15600.8元税金向税务机关缴纳。

本院认为，上诉人史某某将黄河公园地质工程中的中部游客服务中心施工挡墙工程分包给了被上诉人***、张某某，该建设工程分包行为虽属无效，但***、张某某已实际完成了该工程施工，且该工程已经验收并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。作为实际施工人，***、张某某可取得相应的工程款及逾期利息。原审被告三门峡市三水市政工程有限公司明知上诉人史某某代理其公司与黄河公园指挥部签订承包合同，后又与被上诉人***、张某某签订协议，其应对该工程款及利息承担连带还款责任。原审法院据此判定上诉人史某某支付被上诉人***、张某某工程款及逾期利息，原审被告三门峡市三水市政工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任，并无不当。关于上诉人提出的石头款、项目设计费、检测费等费用共计144986.674元应从工程款中扣除的问题，上诉人的上述诉讼请求可另行主张，其要求二审予以改判的理由因无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的措施项目清单计价费、规费、税金不应支付给被上诉人，且措施项目清单计价费、规费金额计算有误的问题，经查，工程款中包含有措施项目清单计价费、规费，应支付给实际施工的被上诉人，对于该两项费用的金额，在二审中，被上诉人对于上诉人提出的计算金额予以认可，本院依法予以调整。对于税金部分，二审中，原审被告三门峡市三水市政工程有限公司提交的建筑业统一发票、中华人民共和国税收转账专用完税证等证据能够证明本案涉及的工程款三门峡市三水市政工程有限公司已经向国家缴纳相应税款，不应再支付给被上诉人。故上诉人上述部分主张，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：

一、维持三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初4491号民事判决第二项。即：原审被告三门峡市三水市政工程有限公司承担连带清偿责任。

二、变更三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初4491号民事判决第一项为：上诉人史某某支付被上诉人***、张某某工程款446988.81元及逾期利息（利息计算：按中国人民银行同期贷款利率自2015年9月13日起计算至本判决确定的给付之日止），限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

一审案件受理费8740元，由上诉人史某某、原审被告三门峡市三水市政工程有限公司共同负担。二审案件受理费8740元，由上诉人史某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴革宇

审　判　员　　肖爱祥

代理审判员　　张　薇

二〇一八年四月十一日

书　记　员　　申卓玺