河南万通宏泰管道科技有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫民再26号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南万通宏泰管道科技有限公司（原河南省建鼎钢构有限公司）,住所地河南省原阳县产业集聚区张苍路西侧。

法定代表人：杜志军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王洋洋，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1986年7月5日出生，汉族，住河南省原阳县。

委托诉讼代理人：赵英杰，河南力天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省兴华建安工程有限公司，住所地河南省林州市采桑政府院12号。

法定代表人：丁华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王向川，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何东明，河南腾瀚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南瑞发塑料包装有限公司，住所地河南省原阳县产业集聚区塑编产业园。

法定代表人：陈沛佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：兰本涛，河南衡度律师事务所律师。

再审申请人河南万通宏泰管道科技有限公司（原河南省建鼎钢构有限公司，以下简称建鼎公司）因与被申请人***、河南省兴华建安工程有限公司(以下简称兴华公司）、河南瑞发塑料包装有限公司（以下简称瑞发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院）（2021）豫07民终977号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月29日作出（2021）豫民申4757号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年3月9日公开开庭审理了本案。再审申请人建鼎公司的委托诉讼代理人王洋洋，被申请人***及其委托诉讼代理人赵英杰，被申请人兴华公司的委托诉讼代理人王向川、何东明，被申请人瑞发公司的委托诉讼代理人兰本涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建鼎公司申请再审称，(一)原审认定事实及适用法律错误。1.***借用建鼎公司名义与兴华公司签订了两份《钢结构承包合同》，***与建鼎公司系挂靠关系，***与建鼎公司签订的《施工协议》等明确约定双方系挂靠关系，原审认定***与建鼎公司系违法分包法律关系错误。2.建鼎公司仅从***处承包了涉案工程中的钢构件加工制作部分，该部分工程款应从兴华公司的已付工程款中扣除。3.***自认的已付工程款1792696元和管理费5万元也应从兴华公司的已付工程款中扣除。4.***主张的设计变更工程量151167元应予认定，同时厂房门窗部分由业主直接施工，根据***自认该部分工程款85195元应从工程总价中扣除。(二)建鼎公司不是付款主体，兴华公司才是付款主体，本案剩余工程款应由兴华公司承担支付责任。原审在兴华公司未支付完毕工程款的情况下，免除兴华公司的责任明显不当。请求依法改判由兴华公司支付本案剩余工程款。

***辩称，1.原审判决认定的欠付工程款数额已经是将应当扣除的部分全部扣除后的数额。2.建鼎公司称与***系挂靠关系与事实不符。请求：驳回建鼎公司的再审请求，维持原判。

兴华公司辩称，兴华公司系涉案工程的总承包人，不是发包人，且***与兴华公司没有合同关系，***无权向兴华公司主张权利。请求维持原判。

瑞发公司辩称，瑞发公司作为发包人已将工程款全部支付给承包人兴华公司，对此兴华公司予以认可，瑞发公司不应当向***承担支付工程款责任。请求维持原判。

***于2020年7月6日向河南省原阳县人民法院（以下简称原阳县法院）起诉请求：1.依法判令建鼎公司支付***工程款915988元,并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月1日起支付欠付工程款的利息至付清之日止。2.兴华公司对建鼎公司的上述债务承担连带责任。3.瑞发公司作为发包方应在欠付工程款范围内对***承担责任。4.依法判令建鼎公司、瑞发公司、兴华公司承担本案诉讼费用。2020年8月3日，***向原阳县法院递交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1.依法判令建鼎公司支付***工程款983174元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月1日起支付欠付工程款利息至付清之日止。2.兴华公司对建鼎公司的上述债务承担连带责任。3.瑞发公司作为发包方在欠付工程款范围内向***承担责任。4.建鼎公司、瑞发公司、兴华公司承担本案诉讼费用。

原阳县法院一审认定，瑞发公司作为发包人，将其厂房建设工程发包给兴华公司，兴华公司将该工程的钢结构部分工程分包给建鼎公司，并于2015年5月6日、2015年6月15日分别签订编号为20150504、201506015的《钢结构承包合同》，合同约定价格分别为2566620元、2756396元，合计5323016元。后建鼎公司作为甲方，***作为乙方签订了《施工协议》，约定（1）将工程项目瑞发公司厂房一、二由甲方只负责合同主钢架钢构件的加工制作（含材料），其余合同钢结构部分由乙方全权施工，施工管理人员及施工队由乙方组建；（2）工程竣工结算由乙方全权负责，甲方只进行相关配合；（3）甲方有权优先扣除业主所汇工程款充当钢构件制作费用，剩余转给乙方自行分配。2015年5月7日、2015年9月7日，***作为工程项目瑞发公司厂房甲方代表与建鼎公司作为乙方签订《钢构件委托加工合同》，约定由建鼎公司提供材料，根据甲方提供细化图进行加工。案涉工程已经竣工验收交付瑞发公司使用。

自2015年7月份起，建鼎公司陆续通过转账、承兑等方式向***支付案涉工程款共计1694771元。

原阳县法院一审认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。结合本案争议焦点，对本案评定如下：一、***是否为案涉工程的实际施工人。实际施工人是建设工程施工过程中实际履行权利义务的民事主体，***与建鼎公司签订的《施工协议》明确约定了由***负责建鼎公司承包的瑞发厂房钢结构部分工程的施工，且建鼎公司自2015年7月份起陆续通过转账、承兑等方式向***支付案涉工程款项，能够认定***为案涉工程的实际施工人，作为本案原告主体适格。二、建鼎公司、兴华公司、瑞发公司是否应向***承担支付工程款的责任。1.关于建鼎公司是否承担责任，兴华公司将案涉工程分包给不具备钢结构施工资质的建鼎公司进行施工，该合同违反法律法规的禁止性规定，应为无效；且建鼎公司又将该工程分包给同样不具备施工资质的***，双方签订的协议同样违反法律法规的禁止性规定，应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收交付发包人瑞发公司，***要求建鼎公司向其支付欠付工程款应予支持。关于欠付工程款数额，***主张为983174元，具体计算方式如下：合同约定价款5323016元＋（设计变更部分151167元-变更部分应扣除85195元）-已收到建鼎公司工程款1694771元-应支付建鼎公司加工费2661043元-应支付建鼎公司管理费50000元=983174元。合同外设计变更部分***仅提供了“厂房-水沟详图”、“设计补充说明”、“变更说明”及《瑞发合同外工程量统计表》，但这些证据上均无建鼎公司盖章或相关负责人员签字予以认定，故对该部分不予支持。***依据《钢构件委托加工合同》自行扣除应付建鼎公司的委托加工费2661043元，因该部分属于***与建鼎公司之间的委托加工合同关系，本案属于建设工程施工合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，在本案中对该部分不予审理。***自行扣除应支付建鼎公司50000元管理费，在双方签订的《施工协议》中并无对此的约定，也未提供相关的证据予以证明，对该部分不予认定。故本案中建鼎公司应向***支付的工程款为5323016元-1694771元=3628245元，因***诉讼请求仅主张983174元，故在该范围内予以支持。关于***对利息的请求，因其与建鼎公司签订的《施工协议》中并未约定利息及应付工程款时间，且也未提交案涉工程实际交付时间、提交竣工结算文件时间的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，一审法院认定利息自***起诉之日计算。2.关于兴华公司是否应承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，兴华公司与建鼎公司签订《钢结构承包合同》，建鼎公司又与***签订《施工协议》，由***负责其承包工程施工。***与兴华公司之间并无合同关系，其合同相对方为建鼎公司，***可向建鼎公司主张欠付工程款。该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中兴华公司系案涉工程的总包人，各方当事人对此事实均无异议，但兴华公司并非案涉项目的发包人，因此并不适用该解释第二十六条第二款的规定。综上所述，兴华公司不是案涉工程的发包人，与***之间也无合同关系，***要求兴华公司承担连带责任的请求缺乏法律依据，不予支持。3.关于瑞发公司是否应在欠付工程款范围内承担责任，根据瑞发公司提交的证据及庭审质证，瑞发公司已向兴华公司支付了8240754元，远远超过案涉合同价款，且***并未提供瑞发公司欠付工程款的相关证据，故对其要求瑞发公司在欠付工程款范围内向其承担责任的请求不予支持。

原阳县法院于2020年12月7日作出（2020）豫0725民初2249号民事判决：一、建鼎公司于判决生效后十五日内支付***工程款983174元及利息（从2020年7月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13582元，由建鼎公司负担。

建鼎公司不服，向新乡中院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回***的起诉或诉讼请求。

新乡中院二审认定事实与一审一致。

新乡中院二审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，围绕上诉人上诉主张，本院二审主要评述如下：关于***是否是案涉工程实际施工人问题。本案中，建鼎公司与***就案涉工程签订了《施工协议》，明确约定瑞发公司一、二厂房钢结构部分由***施工，协议签订后，建鼎公司陆续通过转账、承兑等方式向***支付案涉工程款共计1694771元。上述事实在一审中已经认定，建鼎公司上诉主张***不是实际施工人，未能提供证据证明，对其主张不予采纳。

关于案涉工程款计算问题。案涉工程施工范围和工程价款，在兴华公司与建鼎公司签订的《钢结构施工合同》、建鼎公司与***的《施工协议》中有明确约定，其中《施工协议》第六条约定：工程项目清单为瑞发公司厂房一、厂房二；第七条约定：甲方（建鼎公司）只负责合同主钢架结构的加工制作（含材料）。其余合同钢结构部分有乙方（***）全权施工，施工管理人员及施工队由***组建。工程竣工结算由乙方全权负责,甲方只进行相关配合。从中可以看出合同约定***对除加工制作外的工程进行全部施工，建鼎公司上诉主张***仅进行了部分施工，既未提交证据证明案涉工程存在其他施工主体，又未提交证据证明双方对案涉工程施工范围另有约定。因此，对建鼎公司该项上诉主张不予采纳。一审判决对工程款计算认定并无不当，应予以维持。

新乡中院于2021年3月29日作出（2021）豫07民终977号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13631元，由建鼎公司负担。

本院再审认定，1.建鼎公司、***签订的《施工协议》第一条约定：经双方协商，一致同意***挂靠在建鼎公司之下，从事建鼎公司经营许可证范围内的经营项目。2.根据涉案的《钢构件委托加工合同》约定等，建鼎公司应得加工费2661043元。***、建鼎公司对该事实均认可。3.涉案工程变更增加部分工程款151167元，其中的厂房门窗部分85195元由业主方直接施工，***未施工。***应付建鼎公司管理费5万元。再审庭审期间，本案各方当事人对上述数额均认可。4.兴华公司共向建鼎公司支付工程款458万元。理由如下：本案工程款支付流程为，兴华公司收到瑞发公司支付的工程款后，并不是将工程款直接支付给建鼎公司，而是将工程款先支付给兴华公司的涉案项目分公司，之后由该分公司再向建鼎公司支付工程款。对上述工程款支付流程兴华公司认可。兴华公司称向建鼎公司共支付工程款5717872.71元，并提供了其向其涉案项目分公司支付工程款的相关凭证。因兴华公司未在本院指定的期限内提供其涉案项目分公司向建鼎公司支付工程款的付款凭证等相关证据，故本院对兴华公司关于其共向建鼎公司支付工程款5717872.71元的主张不予支持。建鼎公司自认已收到兴华公司支付工程款458万元，该数额可以作为兴华公司向建鼎公司已支付的工程款数额予以认定。

本院再审认定的其他事实与原审一致。

本院再审认为，瑞发公司作为发包人，将其厂房建设工程发包给兴华公司。兴华公司与建鼎公司签订的《钢结构承包合同》显示，兴华公司将其承包的上述工程中的钢结构部分分包给建鼎公司。建鼎公司与***签订的《施工协议》明确约定：经双方协商，一致同意***挂靠在建鼎公司名下；工程竣工结算由***负责，建鼎公司只进行相关配合等。由此说明，建鼎公司与***系挂靠法律关系，双方不是工程转包法律关系。***与兴华公司虽然未签订书面的工程分包合同，但双方已形成事实上的分包合同关系，在此情况下，应由分包人兴华公司承担向实际施工人***支付工程款责任，建鼎公司作为被挂靠方，仅应在??截留实际施工人***工程款范围内承担责任。原审认定建鼎公司与***存在工程转包法律关系，未认定兴华公司与***存在事实分包法律关系，进而判决建鼎公司向***承担全部支付工程款责任，未判决兴华公司向***承担支付工程款责任错误。

建鼎公司称***自认已收到工程款1792696元与事实不符，本院不予采纳。原审根据***实际自认的1694771元认定***已收到工程款并无不当，本院予以支持。本案合同约定工程款5323016元，加上设计变更增加部分工程款151167元，减去设计变更中***未施工部分工程款85195元，减去***已收到工程款1694771元，减去应支付建鼎公司加工费2661043元，减去应支付建鼎公司管理费50000元，总计欠付***工程款983174元（5323016+151167-85195-1694771-2661043-50000）。建鼎公司收到工程款4580000元，扣除其应得加工费2661043元和应得管理费50000元，再扣除已付***的工程款1694771元，建鼎公司截留***工程款174186元（4580000-2661043-50000-1694771），该款项建鼎公司应当支付给***。剩余工程欠款808988元（983174-174186），兴华公司应负责向***支付。

综上，建鼎公司的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终977号民事判决和河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2249号民事判决第二项；

二、变更河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2249号民事判决第一项为：河南万通宏泰管道科技有限公司（原河南省建鼎钢构有限公司）于判决生效后十五日内支付***工程款174186元及利息（自2020年7月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），河南省兴华建安工程有限公司于判决生效后十五日内支付***工程款808988元及利息（自2020年7月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13582元，由河南万通宏泰管道科技有限公司（原河南省建鼎钢构有限公司）负担2406.3元，河南省兴华建安工程有限公司负担11175.7元；二审案件受理费13631元，由河南万通宏泰管道科技有限公司（原河南省建鼎钢构有限公司）负担2415元，河南省兴华建安工程有限公司负担11216元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖贺伟

审判员　　丁　亮

审判员　　李　杰

二〇二二年三月二十八日

书记员　　李文慧