江苏祥盛河道疏浚工程有限公司、日照凯陆建设工程有限公司等船坞、码头建造合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申201号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏祥盛河道疏浚工程有限公司。住所地：江苏省兴化市钓鱼镇芙蓉社区双北路。

法定代表人：沈高鉴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张茂凯，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：日照凯陆建设工程有限公司。住所地：山东省日照市山东路北、枣庄路西河左岸001号06单元107室。

法定代表人：王均会，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国水产广州建港工程有限公司。住所地：广东省广州市海珠区小港路124号。

法定代表人：施忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李莎莎，女，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东港湾建设集团有限公司。住所地：山东省日照市连云港路98号。

法定代表人：陈刚，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：日照港集团有限公司。住所地：山东省日照市东港区黄海一路91号。

法定代表人：蔡中堂，该公司董事长。

再审申请人江苏祥盛河道疏浚工程有限公司（以下简称祥盛公司）因与被申请人日照凯陆建设工程有限公司（以下简称凯陆公司）、中国水产广州建港工程有限公司（以下简称建港公司）、山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）、日照港集团有限公司（以下简称日照港公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终1334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

祥盛公司不服二审判决，向本院申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）凯陆公司的《借款申请》及《资金支付汇总审批表》均认可祥盛公司完成案涉工程的工程量为230万立方米，与祥盛公司根据合同与图纸计算的工程量一致，故凯陆公司欠付祥盛公司工程款数额应根据工程量230万立方米计算为18557965.2元。（二）由于凯陆公司没有及时支付进度款和结算款，祥盛公司需要向民间借款维持正常的施工，凯陆公司因合同无效致使祥盛公司蒙受损失，应当以欠付工程款为本金，从竣工验收次日起按6%的年利率计算利息。（三）发包人日照港公司在本案一审审理过程中向港湾公司支付工程款35931079元，构成恶意串通，损害祥盛公司合法权益，依法无效。日照港公司应在35931079元内承担付款义务，原判决认定日照港公司已经付清工程款存在错误。（四）总包方港湾公司将案涉工程违法分包给建港公司，应在港湾公司欠付建港公司的29713094.83元内对祥盛公司承担还款义务。（五）山东省烟台市日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191执129号执行裁定书裁定冻结被执行人王少兵在山东港湾建设集团有限公司在日照岚山港区三十万吨原油码头二期工程挂靠在中国水产广州建港工程有限公司的未支取的工程款。结合本案事实，建港公司作为被挂靠人具有高度可能性，应当认定该事实存在，被挂靠人建港公司应对挂靠的凯陆公司欠付祥盛公司的工程款应承担连带责任。

建港公司提交意见称：（一）建港公司从未与祥盛公司签订过任何合同，祥盛公司签订合同的相对方是凯陆公司，祥盛公司不应向建港公司主张权利；（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中的“发包人”仅仅是指建设单位（业主），不得做任意扩大解释。建港公司与港湾公司均不是涉案工程的发包人，祥盛公司要求建港公司和港湾公司在未付工程款范围内承担责任没有事实和法律依据；（三）建港公司与凯陆公司存在分包合同，没有挂靠关系，祥盛公司基于挂靠关系要求建港公司对案涉款项承担连带责任没有事实和法律依据；（四）建港公司向凯陆公司实际支付款项39860000元，已经比建港公司应支付的30288277.65元工程款项超额支付了9571722.35元，不存在建港公司欠付凯陆公司工程款的事实。综上，建港公司既不是案涉工程的发包人，与祥盛公司也不存在合同关系，更没有欠付工程款的事实，祥盛公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回祥盛公司的再审申请。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕祥盛公司申请再审的理由是否成立进行审查。根据祥盛公司再审申请理由，本案再审审查的重点是：（一）凯陆公司欠付祥盛公司工程款数额是否应根据工程量230万立方米计算；（二）祥盛公司是否能够以欠付工程款为本金计息主张损失；（三）日照港公司、港湾公司、建港公司是否应承担相应付款义务。

关于凯陆公司欠付祥盛公司工程款数额是否应根据工程量230万立方米计算的问题。按照祥盛公司与凯陆公司签订的《日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同》第三条2项“本工程挖深至负23.3米，允许超深0.4米，边坡比为1：5，超宽4米，按此参数结算工程量（浚前浚后图以双方确认的测量图为准）”的约定，祥盛公司欲证明其主张，应当提供合同双方共同确认的浚前浚后测量图。本案一审审理过程中，包括凯陆公司在内的其他当事人均不认可祥盛公司单方提供的浚前浚后图的来源及真实性。祥盛公司也未提交其与凯陆公司共同进行过测量的相关证据。虽然凯陆公司向建港公司递交的借款申请及附后的资金支出汇总审批表中有建港公司工作人员手写的“该公司完成工程量约230万立方米”等内容，但上述描述均为手写添加的约略内容，并非实际测量所得，亦非祥盛公司与凯陆公司共同测量后确认的数据，不能作为合同双方的结算依据。二审法院在祥盛公司与凯陆公司均不能提供合乎合同要求结算依据的情况下，以凯陆公司与建港公司最终结算工程量作为参照，认定祥盛公司实际完成工程量并计算工程款并无不当。祥盛公司要求按230万立方米案涉工程量计算欠付工程款数额为18557965.2元的再审申请理由不能成立。

关于祥盛公司是否能够以欠付工程款为本金计息主张损失的问题。根据查明的事实，建港公司将其从港湾公司承包的涉案泊位及港池疏浚工程分包给凯陆公司，凯陆公司又将其从建港公司承包的部分工程转包给祥盛公司，且祥盛公司和凯陆公司均未提供证据证明其具有相应的资质，因此凯陆公司将涉案工程转包给祥盛公司的行为属非法转包，凯陆公司与祥盛公司签订的《日照-仪征原油输送管道配套30万吨级油码头二期扩建工程分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，祥盛公司可以请求参照合同约定支付工程价款，但合同约定的违约金条款无效。祥盛公司在案涉合同无效后有权要求凯陆公司按照过错赔偿其因合同无效而遭受的损失。本案中，祥盛公司主张其因凯陆公司的过错致使祥盛公司需要向民间借款，要求以欠付工程款为本金计算损失，但并未提交证据证明祥盛公司因合同无效承担的具体损失。二审判决据此对祥盛公司关于损失的主张未予支持，并无明显不当。

关于日照港公司、港湾公司、建港公司是否应承担相应付款义务的问题。本案中，案涉工程发包人日照港公司提交了其向港湾公司支付涉案工程的全部工程款的证据，且港湾公司予以认可，日照港公司与港湾公司对双方之间的工程款已全部支付没有争议。祥盛公司提起本案诉讼并不影响发包人日照港公司向港湾公司履行支付案涉建设工程价款的义务，日照港公司在诉讼过程中向港湾公司支付案涉建设工程价款也不影响祥盛公司向凯陆公司主张欠付工程款的权利。祥盛公司以日照港公司在诉讼中支付工程款构成恶意串通、规避诉讼为由要求其承担还款责任的主张缺乏法律依据。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人日照港公司的工程款已经支付完毕，不欠付承包人工程款，无需向实际施工人祥盛公司承担责任。建港公司、港湾公司与祥盛公司不存在合同关系，也不是发包人，无需向祥盛公司承担还款责任。建港公司与凯陆公司存在分包合同，祥盛公司未能提交证据证明建港公司与凯陆公司之间存在挂靠关系，其要求按照挂靠关系由建港公司承担责任缺乏依据。祥盛公司请求建港公司、港湾公司、日照港公司向其承担还款责任缺乏事实和法律依据，其再审申请理由均不能成立。

综上，祥盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏祥盛河道疏浚工程有限公司的再审申请。

审 判 长　奚向阳

审 判 员　马东旭

审 判 员　郭载宇

二〇二一年三月三十日

法官助理　吕梦桃

书 记 员　王　瀚