***与河南环宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省济源市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫9001民初3149号

原告：***，女，1989年6月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。

被告：河南环宇建设有限公司，住所地：济源市汤帝街**。

法定代表人：李双玉，总经理。

委托诉讼代理人：李延明，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。

第三人：济源市第三建安有限公司，住，住所地：济源市汤帝桥南100米路西/div>

法定代表人：闫伦会，该公司经理。

委托诉讼代理人：张晓峰，济源市众智法律服务所法律工作者。

原告刘来志与被告河南环宇建设有限公司、第三人济源市第三建安有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，刘来志死亡，刘来志的继承人刘亚丽、刘旭泽放弃继承，继承人***作为原告参加诉讼。原告的委托诉讼代理人王春玲、被告河南环宇建设有限公司的委托诉讼代理人李延明、张艳艳、第三人济源市第三建安有限公司的委托诉讼代理人张晓峰到庭参加诉讼。本案已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告原告支付工程劳务费232695.22元及利息（自2012年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。事实与理由：2012年2月8日，原告以第三人名义与被告签订工程施工劳务承包合同一份，约定：刘来志承包被告发包的环宇大厦土建工程施工（地（地下**地上**承包范围为图纸以内所有土建工程，承包方式为包工不包大型材料，承包价格：十一层以上（不含十一层）为228元/平方米，十一层及十一层以下110元/平方米。建筑面积26163.40平方米，工程总价款3590533.52元。另约定消防水池及自行车棚价款为125000元。2012年11月21日，刘来志与被告签订工程施工承包合同一份，约定：由刘来志承建环宇大厦地源热泵房土建工程，合同价款为6万元。2013年4月20日，刘来志与被告签订单项工程承包协议一份，约定由刘来志承包环宇大厦四屋面工程，工程价款为47070元。刘来志还承建了环宇大厦地下坡道工程，工程价款为41929元。刘来志与被告另协商增加合同外项目：安全通道搭设费用20850元、消防洞口杂工费9700元、一至十二层消防楼梯加梁价款5000元。工程于2012年8月30日已竣工，工程款合计3912382.72元，已支付3679687.5元，下欠232695.22元未付。

被告辩称，一、该工程被告是与第三人签订的合同，原告仅是第三人的代表，是否是实际施工人被告不清楚，原告主体不适格，应驳回原告的起诉。

二、原告起诉的金额不符。环宇大厦建筑面积26163.405平方米，十一层以上面积为6038.62平方米，十一层及以下面积为20124.785平方米，根据合同约定单价计算，工程款为3590531.71元。另增加工程量：消防水池及自行车棚125000元，地源，地源热泵房工程60000元面工程47070元。以上共计工程款3822601.71元。该项目中有部分原告未施工，应扣除未施工部分款项，其中，室外台阶3549元，一层至三层商场顶棚9514.23平方米计47571.15元，商场设计变更未施工项目7888元，楼梯水泥未粉刷扣除35700元，共计扣款94708.15元。扣除后，被告应付原告工程款为3727893.56元。

被告已支付原告3783665.5元，多支付了55771.94元。2012年4月12日，因发生事故，原告赔偿工人5万元，其中25000元经被告工作人员李延明支付，该25000元应当由原告承担。以上多付共计80771.94元。

三、在质保期内，出现需要维修等事项，被告多次催促原告公司维修，原告公司拒绝维修，根据合同约定，被告自行找人维修，该部分维修款应在工程款中扣除。

四、经被告多次催促，原告公司一直以各种理由不来被告处结算，导致工程款无法结算。

第三人称，2015年，公司原法定代表人通过股权转让的方式将公司股权转让给闫伦会，闫伦会是现任法定代表人，原告所诉的事实及签订的合同，其公司没有查到相关备案手续，其公司不清楚，其公司不是实际施工人，与其公司无关。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的刘来志向被告法定代表人发送的短信，可以证明向被告催要工程款的事实；原告提供的地下坡道图纸及图片一张，根据双方于2013年12月4日确认的工程面积确认单，可以认定双方未将地下坡道面积计算在内，现原告主张该部分面积，本院不予支持；原告主张的增加的安全通道、电梯墩及抹灰、消防洞口修补、钻电梯井门上口、钻电梯口工程量，有被告工作人员李国旗的签字，本院予以认定，原告主张按每工100元计算，其中2012年9月17日的签单，原告按100元计算，被告工作人员李国旗的签字认可，其余签证单未标明用工价格的按每天62元计算。原告提供的植筋浇筑24架梁及图纸，无被告签字认可，本院不予认定。被告提供的付款明细表及付款收据中原告有异议的部分，无刘来志的签字，本院不予认定。2014年10月8日，刘来志出具的暂借沁阳环宇城市金典13#、14#、15#楼保修费，原告庭后提交书面材料予以认可，本院予以认定。被告提供的对工人赔偿的25000元，根据合同约定，应从原告工程款中予以扣除。被告提供的与第三人李海群签订的工程施工承包合同及票据，不能证明属于原告施工的合同内容，该证据不能证明被告的主张，本院不予认定。工程取消单三张，取消的一至三层顶棚工程、楼梯水泥砂浆粉刷，不属于合同约定的刘来志施工范围，不应扣除相应费用，屋面铺砖不再施工，双方对施工面积已经确认结算，该部分费用也不应扣除。

根据原、被告的诉辩意见和本院确认的有效证据，认定事实如下：2012年2月8日，刘来志以第三人的名义与被告签订工程施工劳务承包合同一份，约定：由第三人承建环宇大厦土建工程，工程内容为：图纸以内所有土建工程：包括：（1）未完成12层及12层以上全部土建工程；（2）12层以下砌体部分、构造柱、植筋、内外墙粉刷、后浇带、地下、地下室进口坡道口部出地面部分等土建工程；（3）地下）地下室地面带、通风排烟道，地下，地下室集水坑箅子制作安装条安装，预制砼钢筋砼零星构建制作安装、配电设备基础的制作；（4），后浇带清理制作、一层商场回填土、地面、地面按图纸要求进行施工机械费、人工费由乙方承担（被告提供电夯和土方调运至现场）；（5）南立面及所有欠缺部分的外架搭设的人工费用；（6）所有砌体、网格布、脚手架含外架、内架、满堂架，内外安全防护、搭拆（不包括墙体喷浆）；（7）砼筋砼、模板、钢筋接头、预埋件制作安装、砖砌体砌筑粉刷、楼地面清理，屋面按图纸做法施工（住宅部分除厨房、卫生间外所有房间地面垫层、找平层取消）；（8）所有安全整改费用，提升机安全门的安装防护费用，包括塔吊司机及上料电梯司机工资刘来志自理。安全文明施工投入费用、成品保护费用材料装卸、堆放和临建搭拆费用、安全带、安全帽等费用刘来志自理。（9）。垂直运输电梯、塔吊、混凝土泵所有周转材料的人工费，防水的找平层、保护层等做法（防水层除外）归刘来志。（10）现场整理及垃圾清理的人工费归刘乃志（汽车外运费被告承担）；（11）所有预留洞、施工洞口的的修补所产生的费用归刘来志；（12）被告不提供刘来志工人住所，刘来志生活用水电费自理；（13）土建工程所有铁丝、钉、焊条、绑丝、内外粉所用尺杆、铝合金杆由刘来志自理，大型机械修理由被告负责。（14）消防水池开挖机械费、支护、降水机械费、防水由刘来志承担，其余全部人工费由被告承担；（15）散水以内所有土建工程由刘来志负责保修，此房为毛墙毛地交工，不包括涂料、外保温、瓷片、大理石装饰装修工程。承包方式为包工、不包大型材料、包质量、包进度。劳务分包单价：，11层以上不包括11层258元/平方米，11层及11层以下110元/平方米；消防水池及自行车棚125000元。本合同为固定单价的方式，承包人已经充分考虑到法律、政策变化及市场风险，价格不因合同签订后的人工、设计变更等一切因素而变化，图纸局部变更（在不加大或减小原有建筑面积的情况下），均包含在合同范围内，除大面积设计做法变更外固定单价一次包死。工程款支付及结算方式为：11层以上两层完成验收合格后付8万元工程款，主体全部完成验收合格后付12万元。砌筑墙体每五层付一次工程款，每层1万元。如放假时不能干至合同进度时，砌筑填充墙部分按60元/平方米计算，内外粉刷等按50元/平方米计算。主体完成付118元65%，砌体二次结构完成付110元的60%，扣除已付款。工程完工付至完成工程总造价的90%，竣工验收合格后再付5%。剩余5%保修金，一年保修期到期和质量问题，不计利息付清。合同签订后，刘来志进行施工。施工完毕后，双方确认施工总面积为26163.485平方米，工程款为3590531.71元，另原告施工的消防水池、自行车棚价款为125000元，地源，地源热泵房为6万元屋面施工款为47070元，共计3822601.71元。施工中，增加工程量的款项有：安全施工通道搭拆现场人工费20850元、电梯墩浇筑及消防控制室抹灰人工工日22个计1364元、消防洞口修补人工工日97个，每工日100元计9700元；杂工8个，每个工日按62元计算为496元；地下；地下室门口钻砼2个、一层电梯门口钻砼4个，用工工日93个，每个工日按62元计算为5766元。以上合计总工程款为3860777.71元。被告已付工程款（含被告因工人死亡垫付的25000元）共计3725000元，扣除后，被告欠135777.71元未付。

本案诉讼过程中，刘来志死亡，继承人***参加诉讼，继承人刘亚丽、刘旭泽放弃继承。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。本案实际施工人刘来志作为个人借用第三人的资质与被告签订《劳务承包合同》,该行为违返法律禁止性规定,应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

审理中，被告提出原告部分项目未施工完毕，应扣除未施工部分的款项。由于双方对施工面积已经结算确认，被告该主张不能成立。原告作为刘来志的继承人要求被告给付欠款135777.71元，理由正当，本院予以支持。关于原告主张的利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决如下：

被告河南环宇建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款135777.71元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月10日起计算至实际付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6152元，由原告负担2563元，被告负担3589元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

审判长　　鲍东敏

审判员　　王苗苗

审判员　　武建光

二〇二〇年六月一日

书记员　　钱芳芳