某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0611民初114号

原告：***，男，1973年2月2日出生，汉族，住河南省南乐县。

委托诉讼代理人：肖玉霞，河南泰豫恒律师事务所律师。

被告：***，男，1980年7月21日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

被告：***，男，1964年2月18日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：直艳军，河南鹤淇律师事务所律师。

被告：鹤壁市宏大工程建设有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道与金山路交叉口东南角。

法定代表人：苏海军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：窦立春，河南凤台律师事务所律师。

被告：河南省鑫泽建设工程有限责任公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：李保建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王茜茜，河南大正永衡律师事务所律师。

被告：鹤壁市恒基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区钜桥镇钜桥村浚大路路北。

法定代表人：申建宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人，李志敬，河南大正永衡律师事务所律师。

原告***与被告***、***、鹤壁市宏大工程建设有限公司（以下简称宏大公司）、河南省鑫泽建设工程有限责任公司（以下简称鑫泽公司）、鹤壁市恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日第一次公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人肖玉霞，被告***、***，被告宏大公司委托诉讼代理人窦立春，被告鑫泽公司委托诉讼代理人王茜茜，被告恒基公司委托诉讼代理人李志敬到庭参加诉讼。2020年6月12日第二次公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人肖玉霞，被告***，被告***的委托诉讼代理人直艳军，被告宏大公司委托诉讼代理人窦立春，被告鑫泽公司委托诉讼代理人王茜茜，被告恒基公司委托诉讼代理人李志敬到庭参加诉讼。2020年12月18日第三次公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人肖玉霞，被告***，被告***的委托诉讼代理人直艳军，被告宏大公司委托诉讼代理人窦立春，被告鑫泽公司委托诉讼代理人王茜茜，被告恒基公司委托诉讼代理人李志敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告***、***、宏大公司支付原告***劳务工程款1742139.12元及利息（利息以1742139.12元为基数，自起诉之日计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、依法判令被告***、***、鑫泽公司赔偿原告各项损失1489486.03元；3、被告恒基公司在欠付工程款范围内承担连带责任。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告***、***、宏大公司支付原告***工程款1571292.42元及利息（利息自2018年10月17日主体验收之日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付）并撤回了第2项诉讼请求。事实与理由：2017年7月9日，被告***、***合伙借用被告鑫泽公司资质与被告恒基公司签订了《工程施工合同》一份,承包了南海国际小区地下车库项目。后因被告鑫泽公司没有人防施工的资质，被告***、***又借用被告宏大公司的资质承包了被告恒基公司南海国际住宅小区人防地下车库工程。2017年7月21日被告***、***将该工程承包给原告***,并且双方签订了《劳务施工合同》一份,双方约定完成该段工程以实际建筑面积计价(人防部分每建筑平方米490元，车库部分每建筑平方米420元)，原告***人防部分施工面积为14915.6平方米,工程款共计7308644元。2017年10月8日，被告***、***与原告***又签订了《南海国际人防工程及地库工程附加协议》一份，原告***施工地基开挖及清理工程，工程款为217732元。原告***另根据变更要求施工了12#楼至13#楼至14#楼之间的护坡，工程款为30000元,维修集水坑及柱坑，工程款为22500元，施工了挡土墙，工程款为30240元，以上工程款共计7609116元。施工过程中，根据工程进度，经质量验收合格。但是后因被告没有按照合同约定按施工进度及时供应材料,导致原告有部分工程未施工,应扣减工程款281976.88元。2018年10月17日，建设单位组织对原告施工的人防主体工程进行验收合格。原告已收到5585000元工程款。经查被告恒基公司尚欠工程款未支付。经多次协商未果，故原告诉至法院。

被告***辩称：1、原告施工的面积最后没有确定，因为人防部分总面积是由被告恒基公司图纸确定的，原告施工了多少现在没有确定；2、施工包含的内容没有完工，我和原告签的合同是劳务承包合同，原告施工的是主体完工了，但是基础找平层、二次结构粉刷、水电安装等没有施工，每平方米490元包含这部分价格；3、原告说的变更部分有虚假，护坡不是原告干的，是30000元，并且已经支付。另外两项维修集水坑和挡土墙，原告只是人工，他列取费用里面包含材料费，不是欠原告的钱；4、原告违约，因为我们多次要求原告上工继续施工未完成的工程量，导致被告恒基公司向我们下达了多次的罚款，一直到现在还没有完工，导致我们投入的资金，人防钢筋款510万元、商砼款146万元、防水工程款260万元及借款130万元，两年的利息500多万元；5、因为原告没有履行约定，在2期、3期车库的约定中我们让原告履行约定，原告一直不上人，原告说找不到人，所以我方协商找工程队，至今还未完工，导致我们的损失尚未计算，我保留向原告追求赔偿的权利。原告所说的148万元没有依据，我们合同约定按施工面积计算。对原告要求的未施工部分按照17万余元计算与事实不符，与原告诉状中认可的28万余元不相符，应当按照原告诉状中认可的28万余元计算未施工部分的价格，从总工程款中扣除，并且原告在计算总工程款时将不是其施工的护坡项目的3万元计算入工程款是错误的，应当从总工程款中扣除。原告要求的利息没有事实和法律依据，至今原告施工的工程尚未竣工验收，无从计算利息。并且其要求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付不符合法律规定。

被告***同被告***辩称意见，另补充护坡施工项目不是原告施工的，该项目的工程款3万元已经支付给了其他施工方，该费用不应计算为原告的施工项目和费用。

被告鑫泽公司辩称：原告要求我公司赔偿没有事实及法律依据，我公司与原告没有任何合同关系，而且对于该项目中的地下车库工程原告没有实际施工，其主张该部分工程款作为其损失不能成立；2、被告***仅仅是在初期借用我公司的资质进行备案登记，后我公司已经退出该项目，对该项目不参与管理，而且工程款的结算也并非通过我公司进行；3、被告***刚才的答辩已经陈述到对于该地下车库工程其在接到书面复工通知以后已经多次通知原告并要求其开工，但原告由于自身原因，放弃对该项目的继续施工。综上原告向我公司主张该项损失赔偿没有依据。

被告宏大公司辩称：1、原告与我公司不存在建设工程施工合同关系或其他债权债务关系；2、我公司不欠被告***、***任何工程款；3、原告在诉状中自认与***、***签订《劳务施工合同》，其请求劳务合同之外的第三人即我公司与***、***共同给付工程款1742139.12元没有事实和法律依据。原告在起诉状中自认其与被告***、常政委签定劳务施工合同，该合同合法有效。根据诚实信用原则和合同的相对性原则，原告无权向合同之外的任何单位或者个人主张工程款。原告与我公司之间既不存在劳务合同，也不存在事实上的劳务合同关系，原告更没有向我公司交付劳务成果。其请求我公司支付工程款没有事实根据和法律依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告恒基公司辩称:涉案项目尚未完工，未通过竣工验收，更未通过最后决算。为了加快施工进度和缩短工期，我公司已按合同约定的付款节点超付工程款。另外原告与***之间系劳务合同纠纷，请驳回原告对我公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告***提交的证据2系被告***、***与原告***签订的劳务施工合同，被告***、***对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信；证据5支付清单，原告认可收到涉案工程款5585000元，被告***称其支付5631150元，但其提交的证据不足以证明其主张，故对原告认可收到涉案工程款5585000元，本院予以确认；证据7施工图纸4份，无法证明原告的实际施工面积，对原告的证明目的本院不予确认；证据8南海国际住宅小区人防地下车库西部护坡签证审批单、签证确认单、照片，能够证明涉案人防地下车库12＃、13＃楼之间和13＃、14＃楼之间西部护坡需做水泥护坡，结合原被告当庭陈述，原告认可该签证单载明的护坡打孔、挂网、喷浆由被告方安排其他人施工，原告称其对护坡进行了清理，但该证据不足以证明其主张，对其证明目的，本院不予确认。该组中拆除方木和模板、维修集水坑签证确认单无相关单位盖章或签字，本院不予采信；证据9照片无法证明工程量及工程款，对原告的证明目的，本院不予确认；证据10书面报料单、微信截图照片、《劳务施工分包合同》2份，能够证明原告施工人员报料情况，但无法证明其主张，也无法证明原告所称未完工部分工程款金额，对原告的证明目的本院不予确认；证人李某的证言，能够证明原告***负责施工的涉案水电安装未完工，但证人所称未完成部分为25万元无其他证据印证，对此本院不予采信；证据11-13系原告对其损失的举证，因其已撤回该主张，对上述证据本院不再予以认证；证据14鉴定意见书，系本院委托有资质的鉴定机构作出，本院予以采信；证据15鉴定费票据，结合鉴定意见书，本院予以采信。

被告***提交的证据中地坪施工合同，不属于原告施工范围，无法证明与本案的关联性，本院不予采信；关于停拨南海国际项目地下车库人防工程工程款的函，有出具单位盖章，对其真实性本院予以采信；付款清单，系被告***单方出具，原告不予认可，且无其他证据印证，对与原告认可金额不一致的部分本院不予采信。鉴定存在问题清单，系被告***的鉴定异议，其未在本院指定的异议期内提出，且该异议无其他证据印证，本院不予采信；工程费用汇总表、预算书，未显示出具单位，本院不予采信。

被告宏大公司提交的证据《鹤壁市恒基置业有限公司南海国际项目人防地库工程施工合同》、协议书，由被告宏大公司与恒基公司签订，被告恒基公司对其真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以采信。

被告恒基公司提交的《工程施工合同》，系被告恒基公司与被告鑫泽公司签订，被告鑫泽对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。支付明细，被告***、***对其真实性无异议，对该证据的真实性本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月25日，被告恒基公司与被告宏大公司签订《鹤壁市恒基置业有限公司南海国际项目人防地库工程施工合同》，约定由被告宏大公司承建被告恒基公司发包的南海国际项目人防地库工程，工程总面积16716平方米，工期总日历天数540天，合同暂定价2300万元。

同日，被告恒基公司（甲方）与被告宏大公司（乙方）签订协议书，主要约定双方已就南海国际小区人防地库工程签订了施工合同，如今甲方提出本工程由甲方另行安排其他建筑公司承建施工，乙方同意甲方要求，终止此项总承包合同改为技术服务协议。

2017年7月9日，被告***、***作为被告鑫泽公司代理人（乙方）与被告恒基公司（甲方）签订《鹤壁市恒基置业有限公司南海国际项目工程施工合同（地下车库）》，约定由被告鑫泽公司承建被告恒基公司发包的南海国际地下车库工程。工程范围为图纸设计范围的土建及安装工程（不含消防及人防地库的垫层），人防地库由甲方开挖，非人防地库由乙方开挖。签约合同价格人防部分金额为1900元/平方米，非人防部分金额为1500元/平方米。

2017年7月21日，被告***、***（甲方）与原告***（乙方）签订《劳务施工合同》，约定由原告***对涉案南海国际地下车库及人防工程进行施工，工程内容为自基础垫层以上图纸设计范围内的土建及水电安装工程（不包含消防、防水内墙涂料、防滑地坪工程），土方回填乙方只负责人工配合，土方及回填机械由甲方负责；本工程按照以后浇带为基准分段施工流程施工，按每段施工为单位，完成该工程以实际建筑面积计价（人防部分每建筑平米490元，车库部分每建筑平米420元），每分段工程主体浇筑完成付该段工程价款的60%，二次结构及内粉完成付该段工程价款的20%，二次地面找平及防水保护层完成付该段工程价款的10%，全部完工初验合格后付该段工程价款的5%，剩余5%竣工验收后的保修期满10日内付清。

2017年10月8日，被告***、***（甲方）与原告***（乙方）签订《南海国际人防工程及地库工程附加协议》，约定“1、地基开挖及清理的人工配合、放线、砖模砌筑和粉刷达到验收条件。2、垫层浇筑并承担泵费达到做防水条件。3、地基开挖和土方外运所需机械和商砼以及其他建筑材料由甲方承担。4、计价为平面面积每平方20元。随主体付款进度付款。”被告***、***认可接收地基清理工程时，地库面积已清理4040㎡。

原告***对涉案南海国际人防地下车库工程进行施工，2017年9月1日，建设单位、施工单位、监理单位签订签证单显示涉案人防地下车库增加12#、13#楼之间和13#、14#楼之间西部护坡工程，工程款为30000元。原告***未施工完约定的该工程全部工程量，原告未参与南海国际非人防车库的施工。2018年10月17日，涉案南海国际小区人防地下车库主体结构竣工验收，现该工程尚未完工，涉案工程整体尚未竣工验收。

诉讼中，原告***申请对其已施工面积和未施工工程造价进行鉴定，河南世纪工程管理有限公司于2020年12月12日作出豫世价鉴[2020]31号鉴定意见书，鉴定意见为：1、***施工的南海国际人防地库建筑面积为14384.79㎡，其中防护区内面积为14217.39㎡，非防护区内面积为167.40㎡。2、未施工工程：（1）电线穿管、照明：劳务费用为58697.82元，不含税金。（2）剪力墙内粉：按定额计算劳务费用为118608.46元（包含有脚手架的搭拆），内粉工程量为6209.37㎡，合计单方为19.10元/㎡，不含税金。（3）挡土墙：劳务费用为14819.60元，不含税金。原告***为此支出鉴定费72000元。

本院认为：本案中，被告***、***承建由被告恒基公司发包的南海国际地下车库工程，后被告***、***又与原告***签订《劳务施工合同》和《南海国际人防工程及地库工程附加协议》，将涉案南海国际地下车库及人防工程劳务以及地基开挖清理工程的劳务分包给原告***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条的规定，因原告***不具有劳务施工相应资质，原告***与被告***、***签订《劳务施工合同》和《南海国际人防工程及地库工程附加协议》应为无效合同，但原告可以参照上述合同约定主张工程款。原告***与被告***、***签订《劳务施工合同》关于工程价款的拨付及结算方式的约定：“人防部分每建筑平米490元，车库部分每建筑平米420元……完成该工程以实际建筑面积计价……”，经鉴定，原告施工的涉案南海国际人防地库的面积为14384.79㎡，根据约定单价计算工程款为7048547.1元。关于原告***施工的涉案工程地基开挖及清理，因其接收该工程时地基开挖及清理已施工4040㎡，故原告施工的地基开挖及清理面积为10344.79㎡（14384.79㎡-4040㎡），双方约定价格为20元/㎡，故原告***施工的地基开挖清理工程款为206895.8元（10344.79㎡×20元/㎡）。关于原告***施工挡土墙，结合鉴定现场勘验及鉴定意见，该部分工程款为14819.60元。原告***施工的南海国际人防地库存在未施工部分，结合原被告双方陈述及双方提交证据，本院认定原告***未施工部分为电线穿管、照明和剪力墙内粉，经鉴定，该两部分劳务款共计为177306.28元。综上，***施工人防地库工程款7048547.1元，加上地基开挖清理工程款206895.8元，加上挡土墙工程款14819.60元，减去未完工部分177306.28元，减去原告已收到款项5585000元，被告***、***仍需支付原告***工程款1507956.22元（7048547.1元+206895.8元+14819.60元-177306.28元-5585000元），对此本院予以支持，原告***诉请工程款金额超出部分不予支持。关于原告主张的利息，被告***、***未支付工程款，参照双方约定的付款节点，原告***认可收到的工程款金额已达到双方约定主体完工时应付的60%，原告***未提交证据证明其他节点完工时间，且原告***后期存在未完工部分，故原告主张的利息应以1507956.22元为基数，自起诉之日即2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际付款之日止，对此本院予以支持，超出部分不予支持。

原告主张的签证维修集水坑22500元，原告***提交的签证单未签字盖章，被告不予认可，原告提交的证据不足以证明其施工了上述工程及相应工程量，对原告主张的上述款项，本院不予支持。原告主张的护坡30000元，原告提交了护坡签证单，结合原被告双方陈述，原告也认可该签证单载明的护坡打孔、挂网、喷浆由其他人施工，原告称其进行了清理，但提交的证据不足以证明其清理费用，对此本院不予支持。

对原告要求被告宏大公司承担责任的诉讼请求，因其合同相对方为被告***、***，原告要求被告被告宏大公司承担责任于法无据，本院不予支持。关于原告要求被告恒基公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因涉案南海国际人防地库尚未竣工验收，亦未结算，故对原告要求被告恒基公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告***与被告宏大公司辩称原告***未施工部分应按原告自认的28万余元扣除，不应按鉴定的177306.28元扣除的意见，因原告诉状中自认扣除的金额，被告均不认可，故原告申请鉴定，本院委托有鉴定资质的鉴定机构作出意见，故对于原告***未施工部分款项，应以鉴定机构出具的结论为准，对被告***、宏大公司的上述意见，本院不予采纳。

经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***、***自本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1507956.22元并支付利息（利息以1507956.22元为基数，自2020年1月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际付款之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18941元，原告***负担764元，被告***、***负担18177元。鉴定费72000元，由原告***负担36000元，被告***、***负担36000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审　判　长　　孙建华

审　判　员　　王丽芳

人民陪审员　　李国良

二〇二一年三月九日

法官　助理　　郭丙乾

书　记　员　　张渝敬