某某远建筑安装工程有限公司、河南昭元置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民再35号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***远建筑安装工程有限公司，住所地新郑市金城路东段南侧。

法定代表人：王麦会，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯志超，河南卓方律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南昭元置业有限公司，住所地郑州市中原区建设西路187号。

法定代表人：郭燎原，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵天下、许文聪，河南兴川律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张利民，男，汉族，1970年8月2日出生，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：陈庆录，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗晓丹，河南亚太人律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张永信，男，汉族，1968年4月12日出生，住河南省汝南县。

委托诉讼代理人：马妍，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张素文，河南亚太人律师事务所实习律师。

再审申请人***远建筑安装工程有限公司（以下简称宏远公司）、河南昭元置业有限公司（以下简称昭元公司）因与被申请人张利民、张永信建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫01民终1367号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月10日作出（2018）豫民申8946号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宏远公司的委托诉讼代理人冯志超，昭元公司的委托诉讼代理人赵天下、许文聪，被申请人张利民及其委托诉讼代理人陈庆录、罗晓丹，张永信的委托诉讼代理人马妍、张素文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏远公司申请再审称，1.宏远公司向鉴定机关提交的设计图纸中已包含张利民、张永信施工的1000平方米门面房，原审依据鉴定结论的工程造价确定工程价款，又增加1000平方米门面房的工程款33万元，违背客观事实。2.原审未在司法鉴定的工程造价中扣减张利民、张永信未负担的泵送费、税金、企业管理费、规费、利润等，不符合建筑工程造价规范，扣减以上费用后宏远公司已不欠张利民、张永信劳务费。请求驳回张利民、张永信的诉讼请求。

昭元公司申请再审称，1.昭元公司与宏远公司对涉案工程未进行最终结算，昭元公司是否欠宏远公司工程款及欠多少工程款均不明确。昭元公司在原审中提交的其与宏远公司的结算单证明宏远公司施工工程造价合计11277820.95元，昭元公司已经向宏远公司支付11587000元，已经超过工程实际造价，超额支付309179.05元，昭元公司不应承担民事责任。2.原审认定张利民、张永信应得工程款为875777.72元，将张利民、张永信主张的劳务费认定为工程款，缺乏证据证明，工程承包方宏远公司向其支付的是工人工资，但原审判决依据的是工程造价司法鉴定书，将劳务费认定为工程款明显错误。根据司法鉴定书，土建工程造价中张利民、张永信应得部分为4626073.01元，而非全额工程造价5583777.72元，且司法鉴定意见书所确定的涉案工程施工总面积为13368.89元，已经包含张利民、张永信单方作出结算单上的1000平米门面房，原审追加1000平米门面房造价33万元，缺乏证据证明。3.2013年10月，张利民、张永信在不到付款节点和工程未完工的情况下，组织大量劳务人员上访，迫于压力昭元公司、宏远公司在当地孟庄镇政府的主持下于2013年10月23日签订协议书，约定在10月25日前支付100万用于发放工资，全部完工后再支付工程款80万元，待工程通过验收合格后再支付工程款67万元。张利民、张永信在收到第一笔款项100万元后不但不组织施工而是继续上访，在逼要了87万元后全部撤离工地，存在严重违约。请求驳回张利民、张永信的诉讼请求。

张利民答辩称，鉴定意见中没有包含列明的8号楼和12号楼的商铺，如果包含应在图纸中计算出来，所以昭元公司称包含门面房1000平米是错误的。昭元公司并未提供支付税金、管理费等证据，所签合同是大清包合同，所有承包施工内容都是由张利民、张永信完成，因昭元公司和宏远公司未支付工程款才引起农民工上访，最终达成三方协议。协议约定二期门面另加一层，司法鉴定书不显示，应按约定加算一层工程款。请求驳回昭元公司和宏远公司的再审申请。

张永信答辩称，同意张利民的意见，8号楼、12号楼以及商铺并非一个主体，鉴定意见并未对单独商铺面积及造价进行鉴定。请求驳回昭元公司和宏远公司的再审申请。

张利民、张永信向一审法院起诉请求：依法判令二被告支付劳务费970000元及利息（自2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际支付之日止），并互负连带责任。

一审法院认定事实：2012年7月16日，昭元公司与宏远公司经协商一致签订《建设工程施工协议书》及《补充协议》各一份，约定由宏远公司以固定总价的方式承包昭元公司开发建设的新郑市孟庄镇鸡王村新型农村“宽视界”中的A8#、A12#楼建设施工工程。A8#楼东两个单元多层砖混D户型，单方造价为1024＋50元／平方米，西单元小高层单方造价为1185＋50元／平方米；A12#楼东单元多层砖混A、C户型，单方造价为995＋50元／平方米，西四个单元多层砖混D户型，单方造价为1024＋50元／平方米；以上单方造价所加的50元是作为主体结顶再付工程款的补偿，此款在竣工付款时计入；框架门面房单方造价为700元／平方米，高层门面房按高层价格结算。工程承包范围包括图纸设计范围内、预算编制计算说明内全部建筑安装工程，不含电楼、弱电设备等。付款方式和结算付款节点及比例表如下：主体阶段付已完工程的80％，装饰阶段付至合同中已完工程价款的80％，基本完工付已完成工程价款的80％，完工支付合同价款的90％，竣工付至合同价款的95％，剩余5％留作质保金按合同执行。该《建设工程施工协议书》及《补充协议》签订后由宏远公司的代理人杜庆云及昭元公司的代理人分别签名并加盖各自公司的合同专用章。

2012年7月20日，杜庆云作为宏远公司的代理人与张永信签订一份《建筑工程大清包施工合同》，合同约定由张永信以包工包料的方式分包宏远公司承包的该两栋楼房施工任务。工程内容从定位放线开挖基槽开始，包括垫层及主体结构的钢筋制作及绑扎、内外墙的粉刷等。双方约定的价格为380元／㎡，其中主体按270元／㎡计算，二次砌体按40元／㎡计算，内外粉刷70元／㎡计算。由张永信垫资至主体封顶，宏远公司按总建筑面积、主体部分的80％支付。砌体完成、主体结构验收完，支付二次结构砌体部分的80％。内外粉刷内粉结束付80％，外粉粘贴包括地平结束付款至95％，工程全部完工宏远公司付张永信总工程款的97％，余款3％作为维修金，一年维修期满付清。合同签订后，张永信、张利民一同召集民工合伙组织施工。

2012年12月6日，杜庆云与王喜国签订《授权委托书》，杜庆云以项目合同法人的名义以工作繁忙、不能亲自参与项目管理为由委托王喜国全权处理该项目管理。2013年1月15日，宏远建筑公司出具《证明》一份，认可王喜国为代理人，同时确定因该项目产生的债务由王喜国本人负责。

2013年7月，昭元公司就宽视界A8与A12号楼西侧主楼外商用门面房与王喜国签订施工补充协议书，约定：合同工期开工日期2013年7月11日竣工日期2013年8月25日；建筑面积约900平方米（最终以建成后实测实量面积为准）；工程造价以08定额、郑州市2013年二季度发布价调差。预算总价经双方认可后为本工程总造价。设计变更及现场签证，金额在3000元以内不予计算，超过3000元，只对超过部分进行调整；工程款支付工程至正负零，付总造价的20％，屋面浇筑完，二次结构砌筑完毕，付已完工程量的80％。经甲方验收合格，周转材料撤场，现场垃圾清理干净，工程款付至95％，余下5％为质保金，一年后退还等内容。

2013年7月，王喜国（甲方）与张振（乙方）就宽视界A8与A12号楼连接商铺建设签订《大清包协议》一份，约定：1、乙方严格按照图纸及甲方要求合理规范安全施工。2、承包方式：为包干价（即甲方负责提供场地、水、电、建筑材料。乙方负责施工及施工器材）价格为330元每平方建筑面积。以最终实际施工面积为准。3、工期要求：施工日期：2013年7月11日至2013年8月20日共40天。4、付款方式：工程主体完成，付款55％。工程结束后付款40％，余款5％作为维修基金，若无质量问题一年后付清余款等。

施工期间，因张利民、张永信未能及时领取到工程款，无力支付民工工资发生民工停工闹访事件。2013年10月23日，宏远公司、张永信、张利民及昭元公司三方在当地孟庄镇人民政府及劳动监察部门的监督调解下达成协议。三方确认工程总造价5930000元，已支付3160000元，剩余2770000元，张利民、张永信自愿放弃300000元利润，下余2470000元。因宏远公司资金不到位引发纠纷，因此决定由昭元公司从应付给宏远公司的工程款中预支用于支付拖欠张利民、张永信的工程款，然后由张利民、张永信向工人发放工资。其中定于2013年10月25日前付款1000000元，工程全部按时完工后，支付800000元，下余670000元待质量监督站验收合格后支付，张利民、张永信原交纳的100000元履约保证金转为质量保证金，一年质保期满一次性付清。张利民、张永信亦承诺在20天内完成扫尾工程，并清理施工场地。结算时，双方均认可商铺的工程款为330000元。

协议签订后，昭元公司依约支付1878000元。后因宏远公司水电保障原因造成工程个别扫尾工作严重滞后窝工，张利民、张永信带领民工退场。

在诉讼过程中，宏远公司向该院申请对张利民、张永信施工的项目未完工工程量进行评估鉴定，后因不具备评估条件而改为申请对施工项目工程量进行评估鉴定。2015年6月4日，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出郑中豫司鉴［2015］建价鉴字第2号司法鉴定意见书，认定双方争议工程不计算露台面积实际施工建筑面积为13368.89平方米，不含双方争议的负一层地面100厚C15砼地面外A8、A12号楼工程造价为5545997.27元。关于地下室地面处理的施工方法双方有争议，被告称是按100厚C15砼地面随打随抹光施工，原告称除100厚C15砼外另做20厚1：2水泥砂浆地面。本鉴定意见的工程造价中未含该项造价，请求法庭依法认定。若支持宏远公司、昭元公司意见，在本鉴定造价5545997.27元的基础上增加37780.45元；若支持张利民、张永信意见，在本鉴定造价5545997.27元的基础上增加46255.65元。宏远公司为此支付鉴定费38000元。

另查，昭元公司、宏远公司就涉案工程未进行最终结算。

一审法院认为，杜庆云作为宏远公司的授权人在《建设工程施工协议书》及《补充协议》上签名，之后杜庆云授权王喜国作为其代理人，宏远公司也出具《证明》已委托王喜国为代理人。张利民、张永信有理由相信杜庆云、王喜国有代理权，故杜庆云、王喜国的代理行为均有效。宏远公司在建设工程施工协议书签订后将土建施工项目承包给没有施工资质的张利民、张永信，属违法分包，双方于2012年7月20日签订的《建筑工程大清包施工合同》为无效合同，宏远公司应按实际施工工程量支付张利民、张永信工程款，关于张利民、张永信已施工的工程量，其中宽视界A8号、A12号楼已完工工程造价已经郑州中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定，宏远公司应按鉴定所确定的数额支付，关于鉴定中双方有争议的地下室地面处理施工方法，根据本案案情，应以宏远公司的意见处理较为合适，即张利民、张永信已施工的工程量应为5583777.72元；宽视界A8与A12号楼连接商铺的工程款，双方均认可工程价款为330000元，故张利民、张永信实际施工工程款合计为5913777.72元，扣除已付的5038000元，下余工程款875777.72元宏远公司应予支付。因昭元公司与宏远公司并未进行最终结算，故昭元公司应在欠付宏远公司的工程款范围内对张利民、张永信承担责任。因《建筑工程大清包施工合同》为无效合同，张利民、张永信主张的利息属损失，该请求该院不予支持。因张利民、张永信未按2013年10月23日协议书约定施工完毕，其主张按该协议书约定要求宏远公司、昭元公司支付工程款，该院不予支持。判决：一、被告***远建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张利民、张永信工程款875777.72元。二、被告河南昭元置业有限公司在欠付被告***远建筑安装工程有限公司的工程款范围内对原告张利民、张永信承担责任。三、驳回原告张利民、张永信的其他诉讼请求。案件受理费13500元，财产保全费3870元，鉴定费38000元，共计55370元，由原告张利民、张永信负担5378元，被告***远建筑安装工程有限公司负担49992元。

二审法院认定事实与原审查明的事实一致。

二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏远公司在与昭元公司签订《建设工程施工协议书》后将土建施工项目承包给没有施工资质的张利民、张永信，属违法分包，故双方于2012年7月20日签订的《建筑工程大清包施工合同》为无效合同，但宏远公司应按实际施工工程量支付张利民、张永信工程款。关于张利民、张永信已施工的工程量，一审法院根据郑州中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定意见及双方认可的宽视界A8与A12号楼连接商铺的工程款330000元，确定张利民、张永信实际施工工程款合计为5913777.72元，并无不当。扣除已经支付的5038000元，下余工程款875777.72元宏远公司应予支付。综上，一审法院判决宏远公司向张利民、张永信支付工程款875777.72元并无不当。因昭元公司未与宏远公司进行最终结算，故一审法院判决昭元公司在欠付上诉人宏远公司的工程款范围内对张利民、张永信承担责任亦无不当。对于宏远公司、昭元公司提出的上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，本院均不予采信。综上所述，昭元公司、宏远公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12189元，由上诉人河南昭元置业有限公司负担6094.5元，上诉人***远建筑安装工程有限公司负担6094.5元。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，宏远公司在与昭元公司签订《建设工程施工协议书》后将土建施工项目承包给没有施工资质的张利民、张永信，属违法分包，故宏远公司和张利民、张永信之间于2012年7月20日签订的《建筑工程大清包施工合同》为无效合同，但宏远公司应按实际施工工程量支付张利民、张永信工程款。

关于张利民、张永信已施工的工程量，宏远公司和张利民、张永信及昭元公司三方在相关政府部门的协调下达成《协议书》确定工程量为593万元，该《协议书》系三方真实意思表示。后三方仍然争讼，原审法院根据郑州中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定意见及双方认可的宽视界A8与A12号楼连接商铺的工程款330000元，确定张利民、张永信实际施工工程款合计为5913777.72元。该鉴定结论与三方达成的《协议书》确定的工程价款基本一致，能够印证本案中张利民、张永信的实际施工量，故仍应以5913777.72元作为计算张利民、张永信实际施工量的基础。扣除已经支付的5038000元，下余工程款875777.72元宏远公司应予支付。宏远公司的再审主张不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，昭元公司举出相关的工程款明细和转账凭证及其与宏远公司的计算单，以证明宏远公司的工程价款为11277820.95元，昭元公司实际支付11587000元，昭元公司已经向宏远公司超付工程款的事实。同时，昭元公司亦依照三方达成的《协议书》的约定代宏远公司垫付前期工程款项180万元，履行了协议义务。昭元公司称其不欠付工程款、其不应承担相应民事责任的主张成立，本院予以支持。

综上，一、二审判决认定的部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）豫01民终1367号民事判决和河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初6124号民事判决第二项，即“二、被告河南昭元置业有限公司在欠付被告***远建筑安装工程有限公司的工程款范围内对原告张利民、张永信承担责任。”；

二、维持河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初6124号民事判决第一、三项，即“一、被告***远建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张利民、张永信工程款875777.72元。”“三、驳回原告张利民、张永信的其他诉讼请求。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13500元，财产保全费3870元，鉴定费38000元，共计55370元，由张利民、张永信负担5378元，由***远建筑安装工程有限公司负担49992元。二审案件受理费12189元，由张利民、张永信负担6094.5元，由***远建筑安装工程有限公司负担6094.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨正辉

审判员　　陈　元

审判员　　王明哲

二〇一九年四月十一日

书记员　　徐丹丹