某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终6217、6218号 上诉人[（2022）粤0111民初21314号案原告，（2022）粤0111民初27102号案被告]：**，男，1991年1月23日出生，回族，住湖南省隆回县。 被上诉人[（2022）粤0111民初21314号案被告，（2022）粤0111民初27102号案原告]：鸿粤**环境科技有限公司，住所地广州市白云区广州民营科技园北太路1627号敏捷科创中心1号楼19层1918号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：莫广娟，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人鸿粤**环境科技有限公司（以下简称鸿粤公司）劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初21314、27102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月27日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.鸿粤公司向**支付2022年1月12日至2021年1月17日期间的周末加班费差额1045.6元。2.撤销鸿粤公司作出的解除与**的劳动关系的决定或判决鸿粤公司解除与**的劳动关系的决定无效，并判决鸿粤公司与**继续履行劳动关系，或判决鸿粤公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金6000元。3.撤销鸿粤公司作出的解除与**的劳动关系的决定或判决鸿粤公司解除与**的劳动关系无效，并判决鸿粤公司以6000元/月向**支付从2022年1月18日起至判决作出之日违法解除劳动关系期间的工资（暂定10万元）。4.鸿粤公司向**支付从2022年2月12日起至判决作出之日止期间未签订劳动合同的双倍工资66000元。5.确认鸿粤公司与**从2022年1月12日起至判决作出之日止期间存在劳动关系。事实和理由:一、**于2022年1月12日入鸿粤公司大型压缩车司机一职，未签订合同，约定工资为6000元/月，连续上班至2022年1月17日下午下班后，鸿粤公司顼目部经理要求**过年期间多加班不休息，**则要求按照有关法律规定的工作时间工作休息，***随后通知**试用不合格。2022年2月22***公司支付工资1161.29元（计算方式：6000÷31×6）；2022年1月15日和2022年1月16日为周末休息日，加班工资为2206.89元（6000÷21.75÷8×32+6000÷21.75÷8×16×2），鸿粤公司已经支付1161.29元，未付1045.6元。二、鸿粤公司解除劳动关系违法，**请求适用《劳动合同法》第48条恢复劳动关系，适用《劳动法》第98条和《广东省工资支付条例》第29条支付工资，适用《劳动合同法》第82条支付双倍工资。三、鸿粤公司要求员工每天上班超过8小时，每周上班超过44小时，每月上班26天违法。**在鸿粤公司上班不需要打卡，鸿粤公司亦未准确记录**的工时，鸿粤公司逃避支付加班费。关于工作时间应***公司举证，鸿粤公司未对此详细举证，应承担举证不能的不利后果。四、关于恢复劳动关系，仲裁裁决以“民事关系不能强迫”为由，不支持恢复劳动关系，明显错误。原审法院认为“劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系”存在错误，应予纠正。用人单位不能任意解除劳动关系，如用人违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系期间的工资，恢复劳动关系亦是合理合法的。五、仲裁裁决以**“没有申请裁决撤销用人单位解除劳动关系的决定或裁决用人单位解除劳动关系的决定无效”为由不裁决**的其它仲裁请求不当。**已提出仲裁请求，劳动仲裁即应对仲裁所需的用人单位解除劳动关系的决定是否违法无效作一个判断，一并作出裁决，而不能推卸责任。六、**已经提出“裁决撤销鸿粤公司作出的解除与**的劳动关系的决定或判决鸿粤公司解除与**的劳动关系的决定无效”，一审未对鸿粤公司解除与**的劳动关系是否合法作出裁判违反审判程序。 被上诉人鸿粤公司答辩称：服从一审判决，不同意**的上诉请求。 **向原审法院起诉请求：1.鸿粤公司支付**2022年1月12日至2022年1月17日期间的周末加班费差额1045.6元；2.恢复双方的劳动关系，确认双方自2022年1月12日至判决之日存在劳动关系；3.鸿粤公司支付2022年1月18日至判决作出之日止违法解除劳动关系期间的工资，按照每月6000元计算；4.鸿粤公司支付2022年2月22日至判决作出之日止期间未签订劳动合同的双倍工资66000元。 鸿粤公司向原审法院起诉请求：1.鸿粤公司无需支付**2022年1月12日至2022年1月17日期间休息日加班费差额461.54元；2.本案诉讼费由**承担。 原审法院查明：**于2022年1月12日入职鸿粤公司工作，岗位是司机，最后工作至2022年1月17日，双方约定工资每月6000元，尚未签订劳动合同，鸿粤公司共向**发放了工资1161.29元。**上述工作期间，有两天是周末，**为此主张休息日的加班工资，鸿粤公司认为是排班轮休制，还没轮到**休息，双方就解除了劳动关系，故不存在加班。 2022年1月19日，鸿粤公司出具《有关**试用期不合格的通知》，大致内容为：**于2022年1月12日入职我司石湖项目部担任司机岗位一职，试用期为1个月，根据该员工试用期间内表现，存在不服从项目负责人的正常工作安排、工作态度不佳等情况，根据《员工管理手册》，经沟通现评定该员工试用期考核不合格，我司于2022年1月17日与该员工终止劳动关系等等。 另根据**与鸿粤公司人员的微信聊天记录，部分内容有：“工资是多少啊”“6000，可以买社保，签合同，正常的流程”“加班费怎么算的”“19一小时”“开这个11米的大车最好能多休息，开大车本身就比较累…”“都是这样的，这个比其他司机工资要高”“一个月上26天，休四天，本身就休息很少了，那四天也不休很累的”“多个司机，排好班，最好一周休两天，这样安全一些”…“昨天和前天上班算加班费吗”“不算，这里说了没双休的，都是排休”“一个月上26天，排休四天？”“对，面试跟你说了”“那你叫我过年不要休息？”“给加班费啊”“我跟你谈合理工作，你这个态度我也很难做啊，你还要我猛加班，你把工作安排合理点，多休几天，谁会走？”“现在是不合理，过年人员就紧张，本来原本就这么运营的，别人都能接受的事在你这里成为一个问题？你不想加就不加”…“我能每周休息两天吗”“排休的，有别的司机休了”“排休我就不能每周休两天了？你也好好想想国家法律是怎么规定的，国家是怎么布局的”“当初协商跟你说好了，你情我愿你才过来工作的”…“做不了你找个时间回来办离职吧”“自私自利，自以为是，除了钱什么都能不要，不是我做不了，是你不想让别人好做”等等。 **作为申请人，以鸿粤公司作为被申请人于2022年3月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2022年5月25日，该仲裁委作出穗劳人仲案[2022]6456号裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2022年1月12日至2022年1月17日期间休息日加班费差额461.54元；二、确认申请人与被申请人2022年1月12日至2022年1月17日期间存在劳动关系；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 以上事实，有微信聊天记录、《有关**试用期不合格的通知》、银行流水、仲裁裁决书以及当事人**等证据予以证实。 原审法院认为：**入职鸿粤公司工作，双方建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。 关于恢复劳动关系问题。**于2022年1月12日入职，最后工作至2022年1月17日，故原审法院确认双方在2022年1月12日至2022年1月17日期间存在劳动关系。**要求恢复劳动关系，确认双方至判决之日存在劳动关系的主张，原审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系属于双向选择的过程，本案中，鸿粤公司已经以试用期考核不合格为由终止了双方的劳动关系，且从涉案微信聊天记录看，**对鸿粤公司的管理方式等并不认同，双方矛盾较大，考虑到劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系，根据本案实际情况，原审法院认为双方在客观上已经不具备恢复劳动关系的基础，故对于**的该项主张，原审法院不予支持。 关于2022年1月12日至2022年1月17日期间的周末加班费差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。根据涉案微信聊天记录可知，双方约定**每月工作26天，休4天，月工资6000元，故该工作模式属固定工作时间、固定工资标准的双固定用工模式，双方约定的工作时间对应的工资总额符合法律规定的标准，现未有证据证实**工作期间属额外加班的情形，故对于**要求鸿粤公司支付周末加班费差额的主张，原审法院不予支持。但根据**的工作时间，鸿粤公司应当支付工资为1384.62元（6000元/月÷26天×6天），鸿粤公司已付1161.29元，故仍需向**支付工资差额223.33元。 关于违法解除劳动关系期间的工资。理同前述，鸿粤公司已经以试用期考核不合格为由终止了双方的劳动关系，原审法院也依法认定双方在2022年1月12日至2022年1月17日期间存在劳动关系，故**主***公司支付2022年1月18日至判决作出之日止违法解除劳动关系期间的工资依据不足，如**认为属违法解除劳动关系，可就相关事宜另行主张权利。 关于未签订劳动合同的双倍工资问题。**入职6天后双方即解除了劳动关系，故该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付二倍工资的规定，**主***公司支付2022年2月22日至判决作出之日止期间未签订劳动合同的双倍工资，原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、确认**与鸿粤**环境科技有限公司在2022年1月12日至2022年1月17日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，鸿粤**环境科技有限公司向**支付2022年1月12日至2022年1月17日期间的工资差额223.33元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回鸿粤**环境科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，*****环境科技有限公司负担（21314号案受理费10元于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。 二审庭审中，双方当事人表示对原审法院查明的事实没有异议，也没有新证据提交。 本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 另查明，**以鸿粤公司作为被申请人于2022年3月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、鸿粤公司支付**2022年1月12日至2022年1月17日期间加班费差额1045.6元；二、恢复劳动关系；三、鸿粤公司支付**2022年1月18日至2022年3月29日期间违法解除劳动关系期间的工资18000元；四、鸿粤公司支付**2022年2月12日至2022年3月29日期间未签订劳动合同的双倍工资12000元；五、鸿粤公司与**2022年1月12日至2022年3月29日期间存在劳动关系。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕**的上诉请求的范围进行审理。 关于**上诉请求鸿粤公司支付2022年1月12日至2021年1月17日期间的周末加班费差额1045.6元的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”根据**与鸿粤公司工作人员的聊天记录显示，双方约定**每月休息4天，排班轮休。因**于2022年1月12日至17日在鸿粤公司工作仅6天，尚未满一周，且鸿粤公司安排职工休息的方法为排班轮休，即不一定安排在周末休息，因此，**请求鸿粤公司支付此期间的周末加班费，理据不足，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于**上诉请求鸿粤公司与其继续履行劳动关系的问题。根据查明的事实，**于2022年1月12日入职鸿粤公司，最后工作至2022年1月17日，鸿粤公司于2022年1月19日向**出具《有关**试用期不合格的通知》，认为**存在不服从项目负责人的正常工作安排、工作态度不佳等情况，试用期考核不合格，终止与**的劳动关系。鉴于**在鸿粤公司的工作时间仅6天，双方尚未正式签订劳动合同即解除劳动关系，鸿粤公司也不同意继续聘用**，因此，原审法院不予支持**恢复劳动关系的请求，并无不当。**上述上诉请求理据不足，本院不予支持。 关于**上诉请求确认鸿粤公司与**从2022年1月12日起至判决作出之日止期间存在劳动关系，并请求鸿粤公司以6000元/月支付从2022年1月18日起至判决作出之日违法解除劳动关系期间的工资问题。**于2022年1月12日入职鸿粤公司，最后工作至2022年1月17日，鸿粤公司也已解除与**的劳动关系，原审法院确认**与鸿粤公司2022年1月12日至2022年1月17日存在劳动关系，并无不当。**请求确认2022年1月18日起至判决之日止与鸿粤公司仍存在劳动关系并请求支付此期间的工资，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于**上诉请求鸿粤公司支付从2022年2月12日起至判决作出之日止期间未签订劳动合同的双倍工资66000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”虽然双方当事人未签订劳动合同，但**在鸿粤公司仅工作了6天，尚未满一个月，鸿粤公司已解除与**的劳动关系，**请求鸿粤公司支付未签订劳动合同双倍工资，不符合上述法律规定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于**上诉认为原审法院未对鸿粤公司解除与**的劳动关系是否合法作出裁判违反审判程序的问题。经查，**在劳动仲裁及一审期间均没有请求确认鸿粤公司解除与**的劳动关系违法或请求鸿粤公司支付违法解除劳动关系赔偿金，因此，根据“不告不理”原则，原审法院对此不作审查，并无不当。**上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 **的其他上诉请求，因未在一审提出，已超出二审审查范围，本院不予处理。**可另循法律途径解决。 原审判决的其他认定和处理意见，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，均由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判员　　钟淑敏 二〇二三年五月二十二日 书记员　　***