长安责任保险股份有限公司厦门分公司、中鹭同建设集团有限公司等9902民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终2367号

上诉人（原审被告）：中鹭同建设集团有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇潘涂村后庄里224号8楼。

法定代表人：李伟成。

委托诉讼代理人：陈同裕，福建英合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷伟立，福建英合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长安责任保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区深田路46号深田国际大厦502-504。

负责人：罗国祥，总经理。

委托诉讼代理人：徐蔚，北京市康达律师事务所律师。

原审被告：刘凯，男，1994年3月16日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

上诉人中鹭同建设集团有限公司（以下简称“中鹭同公司”）因与被上诉人长安责任保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“长安保险厦门分公司”）、原审被告刘凯独立保函追偿纠纷不服厦门市思明区人民法院（2021）闽0203民初17741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，经双方当事人同意，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中鹭同公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长安保险厦门分公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.投标保证保险系一种转移风险的机制，保险公司应当自担风险而无权向中鹭同公司追偿，一审法院支持长安保险厦门分公司诉讼请求属于适用法律错误。2.本案不存在保险标的的损害，长安保险厦门分公司行使代位求偿权不存在任何基础，一审法院支持长安保险厦门分公司代位求偿权的请求属于适用法律错误。3.本案雷同标情形并非由于中鹭同公司故意或重大过失造成，即便中鹭同公司应当承担责任，也应当考虑到中鹭同公司的过错比例，一审法院认定中鹭同公司全额承担责任属于认定事实错误。

长安保险厦门分公司辩称，1.中鹭同公司对投标保函的定性认定错误。本案投标保函应认定为独立保函，独立保函一经开出，立即与基础交易关系和授权开立关系脱离，保函项下的权利义务严格依照文本内容自治确定。保险公司单独直接对本案被保险人承担付款责任，并且法律明确规定，独立保函享有追偿权。中鹭同公司上诉理由中关于保险标的损害、保险公司追偿权、投标雷同是否合理等均与独立保函的追偿无关。2.长安保险厦门分公司诉请的连带责任以及律师费应当得到支持。综上，请求发回重审。

刘凯未作陈述。

长安保险厦门分公司向一审法院起诉请求：1.中鹭同公司、刘凯向长安保险厦门分公司支付400000元及违约金（违约金自2021年3月29日起，以400000元为基数，按照日万分之一计算至实际支付之日止）；2.中鹭同公司、刘凯支付长安保险厦门分公司律师代理费6000元。

一审法院认定事实：

2020年7月15日，厦门建发城服发展股份有限公司就“祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）”项目进行公开招标。招标代理机构为厦门市益豪工程咨询有限公司。投标保证金为400000元。投标人可以现金、银行保函、担保保函或投标保证保险其中之一形式提交保证金，投标截止时间2020年8月12日，投标有效期为投标截止时间后90日历天。

祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）项目的《标准施工招标文件》第2章投标须知18.3款约定投标人存在下列情形之一的，其投标保证金不予退还……（3）投标人的投标文件存在投标须知20.6款规定的雷同情形之一……20.6投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的等。

2020年8月10日，长安保险厦门分公司出具了一份《投标保证保险（凭证）》，鉴于被保险人厦门建发城服发展股份有限公司接受投保人福建轩航建设有限公司（以下简称“福建轩航公司”）于2020年8月12日参加祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）的投标，并向长安保险厦门分公司投保建设工程投标保证保险（保险单号620222020390000007843）。长安保险厦门分公司愿意无条件地、不可撤销地就投保人福建轩航公司参加本项目投标，向被保险人厦门建发城服发展股份有限公司提供保证保险。兹承诺，长安保险厦门分公司在收到被保险人厦门建发城服发展股份有限公司书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付厦门建发城服发展股份有限公司不超过400000元的款项：......3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一......本保险在投标有效期到期后28日（含）内或被保险人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知本保险人，但任何索款要求应在投标有效期内送达长安保险厦门分公司等。

2020年8月12日，祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）项目对参加投标的投标单位的投标文件进行评标，并对中标候选人进行公示。《中标候选人公示》否决投标的投标人及原因：标段：祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工），福建轩航公司与漳州市鹏业建筑工程有限公司：1.制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复内容：加密锁序列号：aDcxOTMy视为投标文件雷同。

2020年11月5日，厦门建发城服发展股份有限公司向长安保险厦门分公司发出一份《关于“祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）”没收保证金的通知（二）》记载，长安保险厦门分公司于2020年8月10日开具了投标保证保险保单（保险单号620222020390000007843），承担福建轩航公司投标的祥岭路下穿铁路东侧接线工程（施工）项目投标保证保险业务……根据福建省住房和城乡建设厅2018年9月10日发布的《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑[2018]29号）及招标文件投标须知第20.6条款规定，现投标人于2020年8月12日递交的该项目的投标文件存在雷同，根据招标文件投标须知第18.3条的规定没收其投标保证金，并要求长安保险厦门分公司无条件给付被保险人厦门建发城服发展股份有限公司400000元，并指定收款银行账户等。

2021年3月29日，长安责任保险股份有限公司向厦门建发城服发展股份有限公司指定银行账户支付了保证金理赔款800000元。

另查明，2019年12月31日，福建轩航公司向长安保险厦门分公司出具了一份《建设工程投标保证保险投保单》，特别约定：保险人按照保险合同约定向被保险人赔偿相关款项后，投保人需向保险人归还全部赔偿款项。从保险人赔偿当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部赔偿款项，视为投保人违约。保险人有权以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日万分之一，向投保人收取违约金等。福建轩航公司还向长安保险厦门分公司出具了一份《投保、批改申请委托书暨承诺书》承诺，同意无条件的赔偿长安保险厦门分公司因履行投标保单保函责任而支出的全额款项（包括但不限于赔付款项、律师费、诉讼费等）等。

同日，刘凯向长安保险厦门分公司出具了一份《反担保函》，因福建轩航公司与长安保险厦门分公司已签订《建设工程投标保证保险保单》项下的投标保证保险，刘凯愿意就长安保险厦门分公司为投保人在上述《建设工程投标保证保险保单》项下的投标保证保险，及保函项下的保险责任向长安保险厦门分公司提供如下无条件、不可撤销的连带责任保证担保：“1.本保证担保的范围为上述《建设工程投标保证保险保单》项下的投标保证保险及保函项下贵司因承担保险责任而实际赔偿的保险金，以及该金额相应的利息、违约金、损害赔偿金和贵司实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2.本担保函的担保方式为连带责任保证……3.本保证期间为自上述《建设工程投标保证保险保单》项下的投标保证保险，生效之日起，至保单约定的保险责任履行期限届满3年时止。但是，若在上述期限届满后，被保险人向贵司提出索赔请求且生效法律文书（包括但不限于仲裁裁定、法院裁判）亦裁决贵司应承担保单项下保险责任的，本担保人自法律文书生效之日起3年内承担本担保函项下的保证责任等。”

又查明，2020年9月28日，福建轩航公司变更企业名称为中鹭同公司。

一审法院认为，涉案《投标保证保险（凭证）》已载明开立人长安保险厦门分公司保证在7个工作日内无条件交付款项，对据以付款的单据明确仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。

厦门建发城服发展股份有限公司在投标有效期到期后28日内向长安保险厦门分公司发出的《通知函》，明确记载中鹭同公司的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形即“制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复”，与《投标保证保险（凭证）》中要求的单据“说明事实”表面相符。长安保险厦门分公司依据《投标保证保险（凭证）》承担付款责任后，有权向保函申请人即中鹭同公司追偿。长安保险厦门分公司请求中鹭同公司支付400000元，有相应的事实与法律依据，予以支持。

案涉的建设工程于2020年7月编制招标文件并公开招标，长安保险厦门分公司提交的《建设工程投标保证保险投保单》《投保、批改申请委托书暨承诺书》系中鹭同公司于2019年12月31日出具。在中鹭同公司向长安保险厦门分公司提出保险要求时，涉案建设工程尚未公开招标，且投保单和承诺书中亦未有概括就某一期间的建设工程项目投保投标保证保险的意思表示，仅《建设工程投标保证保险投保单》《投保、批改申请委托书暨承诺书》不足以证明中鹭同公司就涉案的建设工程投标保证保险作出按“以尚欠全部款项为基数，从保险人赔偿当日开始计算，按每日万分之一”标准支付违约金和承担律师费的意思表示，且在法庭辩论终结前长安保险厦门分公司亦明确表示律师费尚未实际支付。长安保险厦门分公司请求按日万分之一标准支付违约金和律师费的诉请，依据不足，不予支持。

刘凯于2019年12月31日出具的《反担保函》载明：“因福建轩航公司与长安保险厦门分公司已签订《建设工程投标保证保险保单》项下的投标保证保险”，可见刘凯系为福建轩航公司与长安保险厦门分公司已成立并生效的保险合同提供反担保。涉案的独立保函于2020年8月10日签发，系刘凯出具《反担保函》之后成立并生效，长安保险厦门分公司请求刘凯与中鹭同公司共同承担责任，缺乏事实依据，不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2016年7月11日由最高人民法院审判委员会通过）第一条、第三条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、中鹭同建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向长安责任保险股份有限公司厦门分公司支付400000元；二、驳回长安责任保险股份有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。案件受理费7390元，减半收取计3695元，由长安责任保险股份有限公司厦门分公司负担55元，中鹭同建设集团有限公司负担3640元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。长安保险厦门分公司提交了律师费银行付款回单一份，拟证明律师费已经实际发生。中鹭同公司对此质证认为，真实性认可，关联性不认可，律师费系因为长安保险厦门分公司的原因未能举证，长安保险厦门分公司应承担不利后果，且长安保险厦门分公司并未提起上诉。各方当事人对于一审认定的事实除中鹭同公司认为一审法院遗漏查明长安保险厦门分公司支付的款项是否为本案保证金以及长安保险厦门分公司认为一审遗漏查明反担保函第十条的生效时间和担保期间外，其余事实无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为中鹭同公司是否应当对长安保险厦门分公司承担付款责任。

首先，根据《投标保证保险（凭证）》内容，长安保险厦门分公司的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，案涉《投标保证保险（凭证）》可以确定为见索即付独立保函。因此本案系独立保函纠纷，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。据此，厦门建发城服发展股份有限公司在投标有效期到期后28日内向长安保险厦门分公司发出的《通知函》，明确记载中鹭同公司的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形即“制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复”，与《投标保证保险（凭证）》中要求的单据“说明事实”表面相符。长安保险厦门分公司根据厦门建发城服发展股份有限公司出具的《通知函》向厦门建发城服发展股份有限公司付款符合独立保函规定。现中鹭同公司上诉主张不存在雷同标，本院认为，人民法院在审理独立保函案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。据此，中鹭同公司并无证据证明上述情形，故对其该上诉主张本院不予采纳。

其次，在长安保险厦门分公司履行付款义务后，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第九条规定，开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。中鹭同公司并未举证证明案涉单据存在不符点，因此一审法院认定长安保险厦门分公司在履行付款义务后有权向中鹭同公司追偿，中鹭同公司应向长安保险厦门分公司支付赔偿款及利息正确，中鹭同公司上诉主张应当考虑过错程度、区分责任比例，显然混淆了独立保函追偿关系与基础合同关系，其对招投标合同的抗辩与本案讼争无关，本院不予审查。一审判决正确，本院予以维持。

最后，本案系中鹭同公司上诉的二审案件，长安保险厦门分公司并未提起上诉。因此其答辩意见中对于一审不服部分因其放弃上诉权利，本院不再审查。

综上所述，中鹭同公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7300元，由上诉人中鹭同建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　许　莹

二〇二二年四月十八日

法官助理　　梁　君

书 记 员　　江加军

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。