某某等与山东长箭建设集团济南鲁福园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017）鲁01民终2398号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月2日出生，汉族，住山东省泰安市。

上诉人（原审被告）：江应强，男，1971年3月1日出生，汉族，山东桐君堂生物科技有限公司经理，住济南市。

被上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团济南鲁福园林绿化有限公司，住所地济南市。

法定代表人：房岷，经理。

委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。

上诉人张灿峰、江应强因与被上诉人山东长箭建设集团济南鲁福园林绿化有限公司（以下简称长箭园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张灿峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张灿峰一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江应强、长箭园林承担。事实与理由：1.江应强借用长箭园林公司资质，并以该公司名义承揽工程，江应强承揽工程后又将其中部分工程转包给张灿峰，因此两人都是实际施工人。从拨款主体、责任承担方面看，《合同协议书》不符合民事合伙的基本法律特征，应系转包；张灿峰对《合同协议书》无效的认定无异议，一审判决对此予以认定就不应支持江应强通过固定利润分配方式获取差价；张灿峰作为实际施工人是合同的转承包方，就其转包的部分工程享有全部合同权利。一审判决认定张灿峰承担保证金利息，无合同和法律依据是错误的。江应强作为履行《祊河国际影视城景观绿化工程承包合同》所缴纳的施工保证金200万元与本案无关，是江应强个人的行为，利息不应当由张灿峰承担，如果承担该利息，也应当享有合同带来的利益，而张灿峰施工工程价款仅170万元，若要负担也应该按比例承担；计算工程款的差额是总价减去已付款。一审判决计算方式也明确张灿峰承包的基本事实，违背了合伙的基本法律特征，认定前后矛盾。2.一审判决依据合同表面的利润分配约定，将转包合同认定为合伙，是对合同法律性质的认定错误，则张灿峰作为实际施工人的主体地位认定错误，继而合同工程款权利的方式计算错误。

江应强针对张灿峰的上诉请求辩称，江应强不欠张灿峰施工款，施工款已经全部支付，双方也签订了结算协议，确认工程款已经付清。

长箭园林辩称，一审判决认定事实及适用法律均正确，请求维持原判。

江应强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张灿峰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由张灿峰承担。事实与理由：1.一审判决认定按江应强与张灿峰的《合同协议书》中约定利润分配条款进行分配，故江应强与张灿峰之间的成本计算的依据应是《合同约定书》第二条规定由张灿峰提供出相应的双方签字认可的工程材料发票和人工支出详单等，而不是一审鉴定结论认定的成本及利润。在一审诉讼中张灿峰也主张在本案中不适用鉴定结论。2.一审判决认定两份“收款肆拾捌万元”的收条系同一笔款项，系认定事实错误。在一审中张灿峰自述于2014年1月28日收到工程款肆拾捌万元，对两张收条的本身无异议，只是说2014年1月27日的收条，与常理不相符，并且《还款协议》中的“结清账”，也从侧面证明了江应强转给了张灿峰两个48万元。

张灿峰辩称，答辩意见同其上诉意见，且结算协议上的“结清账”三个字是江应强自己写上的。

长箭园林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张灿峰向一审法院起诉请求：1.判令江应强、长箭园林支付工程款725969.13元并自2014年6月1日起计付逾期利息；2.诉讼费用由江应强、长箭园林承担。

一审法院认定事实：2013年8月30日，江应强借用长箭园林的施工资质，以长箭园林（乙方）名义与山东盛华百年文化传媒有限公司（甲方）签订《祊河国际影视城景观绿化工程承包合同》，约定：“乙方作为具有景观园林绿化二级资质的正规公司，甲方将临沂祊河国际影视城部分景观、绿化工程承包给乙方分期施工……。1、工程地点：临沂市兰山区方城镇；2、工程总造价：约100000000.00元（大写）壹亿元人民币（以实际发生为准）；3、……；4、经甲乙双方协商合同签订后，乙方向甲方支付2%合同保证金人民币2000000元（大写：贰佰万元），由监理公司进行资金监督……。”后江应强自筹资金200万元于2013年9月1日以长箭园林名义支付了保证金。2013年9月4日长箭园林（甲方）与江应强（乙方）签订项目承包合同，约定：“、、、、、、项目:”祊河国际影视城景观绿化工程造价：承包方式：大包，执行甲方与建设单位签订的结算标准、、、、、、”。2013年9月11日，江应强（甲方）与张灿峰（乙方）就上述工程的一部分即涉案工程签订《合同协议书》，约定：“经甲乙双方协商就临沂祊河影视城绿化，道路景观石、景观亭等工程，商议以下几条：一、甲方负责工程款拨付到乙方账号，不得擅自拖期，保证乙方顺利正常施工，如出现工程款拖期，有甲方负责，甲方支付施工保证金200万元，乙方负责所有工程进度、材料、苗木等；二、乙方负责工程全面施工、人员、设备及苗木等，有关该工程所需的材料采购，材料款支出由双方认可签字后支出，该工程为合格，保工、保料，执行原合同各项条款，如出现质量问题及拖期后果乙方自负，乙方按照甲方要求在施工当地设立账号；三、签订合同后按甲方与山东盛华文化百年传媒有限公司约定的付款方式拨付乙方材料款，预付款到账后，乙方要专款专用，预付款为总造价的60%，每月25日报工程量，下月5日准时拨付工程款；四、双方利率方面：总工程款中除管理费、税金、甲方的费用支出，有业主方按比例扣除后，剩余利率甲方占40%，乙方占60%，中间方双方协商提出……；补充条款：如出现景观设计变更所花费用有甲方支出，如没有明确取费标准的项目，按甲方与山东盛华协商价格为准……。”工程开工后张灿峰以第二施工队经理名义进驻施工。施工过程中，涉案工程因故停工。2014年2月28日，金中证项目管理有限公司受临沂市城市资产经营开发有限公司委托作出《祊河国际影视城景观绿化工程结算审核报告》。另，长箭园林尚有工程款约26万元未支付给江应强，江应强尚有约7000元管理费未向长箭园林缴纳。

对于有争议的证据和事实，认定如下：1.诉讼中，张灿峰放弃对河边栏杆工程款的要求，张灿峰主张其施工的八项工程为：乌镇拱桥工程及附属工程、上海滩9座楼门窗打磨工程、6座楼防水工程、咖啡馆工程、屋面防水及避雷工程、乌镇化粪池工程、上海滩北侧管网工程、上海滩南侧管网工程，根据金中证项目管理有限公司作出的《祊河国际影视城景观绿化工程结算审核报告》，该八项工程总造价为1728477.49元；江应强对此主张其中6座楼防水工程、屋面防水及避雷工程系由其本人施工，张灿峰未参与，其余六项系张灿峰施工。经审查，根据张灿峰提交的工程经济技术签证及工程现场签证记录，根据建设工程施工的惯例，张灿峰处保存并提交法庭的签证单可以证实张灿峰参与了上述签证单中八项工程的施工。

2.张灿峰提交的与江应强签订的《合同协议书》，张灿峰主张该合同为无效合同，双方系承包关系，非合伙关系，张灿峰应为实际施工人，双方不应再继续履行该协议，江应强、长箭园林应按金中证项目管理有限公司作出的《祊河国际影视城景观绿化工程结算审核报非告》审定的工程价款减去税金、管理费后向其支付工程款，而江应强主张该合同为合伙协议，在该协议中其系以支付施工保证金作为出资方式，双方对利润分成进行了约定，系合伙关系，而非承包关系，双方应按此协议履行。

3.诉讼中根据张灿峰的申请，一审法院依法委托山东舜华房地产造价咨询有限公司对张灿峰的工程总造价、直接工程费、工程总利润进行了鉴定评估，审定结论为：1、工程总造价：3823230.87元。其中：张灿峰施工部分工程总造价：1795268.51元。2、直接工程费:2867279.50元。其中：张灿峰施工部分直接工程费：1316143.22元。3、工程总利润：250092.54元。其中：张灿峰施工部分利润：66993.66元。张灿峰对该报告无异议，江应强、长箭园林均有异议，但诉讼中张灿峰主张在本案中不适用该报告，仍主张以金中证项目管理有限公司作出的《祊河国际影视城景观绿化工程结算审核报告》为据要求江应强支付工程款。

4.江应强提供***的收条二张及协议书一份，拟证明已付款127万元，收条内容为：“今收到工程款肆拾捌万元整（￥48万元整）。***2014年元月27日”、“今收到工程款拾陆万元整(￥160000.00元），工人工资款。昨收到48万，￥肆拾捌万整。***2014年元月29日”。对于收条***的质证意见为：第二张收条中“昨收到48万”即是第一张收条（2014年元月27日）中的“48万”，2014年元月27日的收条系江应强让其事后补打的，其实际收到16万元和一份48万元，对此张灿峰和江应强均未提供其他证据。江应强还提供《还款协议》一份，拟证明其与***间的帐目已全部结清，内容为：“还款协议我江应强欠陈某某、***工人工资等于2014年3月12日付给各自二人10万元至2014年4月1号前再付5万元结清帐。收款人代李某某(陈某某)、收款人***、付款人江应强。证明人2014年3月12号”。***认可已收到分期支付的10万元、5万元，但主张“结清帐”三个字是江应强事后添加上的，双方之间的帐目并未全部结清。另，除上述江应强支付的款项外，***自认长箭园林还曾向其付款126901元。

5.诉讼中江应强主张为承接此工程做了一些相关费用的支出，应予以扣除，相关费用包括：200万元保证金的利息（从2013年8月30日缴纳至判决生效之日止，按月息1分计算，约计60万元）、居间费用（即中间人介绍费用，提供有居间合同，按造价的15%，计267000元）、前期运作费用193000元、路费13000元、送礼用的两幅画106000元、其他费用72000元。对上述相关费用张灿峰均不予认可。

一审法院认为，江应强以长箭园林名义承接临沂祊河国际影视景观绿化工程后，与***签订《合同协议书》，张灿峰依据该合同协议书参与施工了乌镇拱桥工程及附属工程、上海滩9座楼门窗打磨工程、6座楼防水工程、咖啡馆工程、屋面防水及避雷工程、乌镇化粪池工程、上海滩北侧管网工程、上海滩南侧管网工程施工的事实清楚，证据充分，予以认定。该案中，根据张灿峰的申请，依法委托山东舜华房地产造价咨询有限公司对张灿峰的工程总造价、直接工程费、工程总利润进行了鉴定评估，审定结论为：张灿峰施工部分工程总造价：1795268.51元，张灿峰施工部分直接工程费：1316143.22元，张灿峰施工部分利润：66993.66元。江应强、长箭园林对该审定结论均不认可，张灿峰虽认可该审定结论，但主张本案中不适用该报告，张灿峰认为其与江应强签订的合同协议书为无效合同，不应按双方约定进行利润分成，其是实际施工人，江应强、长箭园林应按金中证项目管理有限公司作出的《祊河国际影视城景观绿化工程结算审核报告》中显示的张灿峰所施工的八项工程量和工程款为据扣除税费及管理费后向张灿峰支付工程款。对于张灿峰的这一主张，江应强、长箭园林不予认可。张灿峰与江应强签订的《合同协议书》约定由江应强负责向建设方缴纳施工保证金，由不具备施工资质的***负责工程全面施工，涉案《合同协议书》违反国家强制性规定应认定为无效，但***依据该协议确实参与工程施工，就其施工部分其有权按协议约定主张权利。涉案《合同协议书》约定工程施工完毕并经验收合格后，在总工程款中扣除管理费、税金、江应强的费用支出后，剩余利润江应强占40%，***占60%，依据该约定该合同应为合伙协议，张灿峰、江应强双方应按该协议中利润分配条款进行分配。诉讼中张灿峰申请对其工程总造价、直接工程费、工程总利润进行了鉴定评估，张灿峰虽主张不适用该评估结论，但该结论反映了涉案工程的直接工程费和剩余利润，张灿峰、江应强均未提供相应的证据予以反驳该鉴定结论，对该结论予以采信，张灿峰应取得的工程款数额应以该结论为据予以计算。诉讼中张灿峰、江应强对两份“收款肆拾捌万元”的收条有异议，经审查，因双方均未提供其他证据予以证实该两份款项的支付情况，该款项数额较大，江应强作为付款方，未能提供款项的来源和支付情况，根据证据规则，江应强应承担举证不能的法律后果，该两份48万元款项收条应系同一笔款项。诉讼中江应强主张为承接工程而支出的居间费用、前期运作费用、路费、两幅画及其他费用，因张灿峰不予认可，江应强未能提供相关证据，对该主张不予支持。江应强主张的200万元保证金的利息，张灿峰虽不予认可，但该款江应强确已自行支出，确实会产生一定的利息损失，故该利息损失予以支持，但利息标准应以法律规定计算。据此，江应强尚欠***的工程款为：直接工程费1316143、22元加60%利润40196元减去江应强已付的款项790000元减去长箭园林已付的工程款126901元减去张灿峰尚欠长箭园林的款项11000元减去200万元保证金所相应的资金占用期间利息（参考最高人民法院民间借贷司法解释第二十九条第二款第一项之规定按年利率6%，自2013年9月1日至2016年12月31日计算该资金占用期间的利息）375000元的60%，余款为：203438.22元，该数额即为江应强尚欠***的工程款。判决：一、限江应强于判决生效之日起十日内支付张灿峰工程款203438.22元；二、山东长箭建设集团济南鲁福园林绿化有限公司对上述支付款项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11060元，由张灿峰负担6708元，由江应强负担4352元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，江应强以长箭园林名义承接的临沂祊河国际影视景观绿化工程部分转包给***，并签订《合同协议书》。根据山东舜华房地产造价咨询有限公司的鉴定结论，张灿峰施工部分工程总造价为1795268.51元，施工部分直接工程费为1316143.22元，施工部分利润为66993.66元。当事人在一审中虽对鉴定结论均有异议，但并未提交相应证据推翻该鉴定结论，因此一审判决对该鉴定结论予以采信，并无不当，本院予以确认。涉案《合同协议书》无效，不影响施工人参照合同约定主张施工款的权利。《合同协议书》约定在总工程款中扣除管理费、税金、江应强的费用支出后，剩余利润江应强占40%，***占60%。依据该约定及鉴定结论，***的工程款为：直接工程费1316143.22元+（利润66993.66元×60%）=1356339.42元。

江应强系工程款的支付方，应对其支付工程款的情况负举证责任。江应强提交的两份“收款肆拾捌万元”的收条，张灿峰主张仅支付一笔48万元，江应强未能提供款项的来源和支付情况证明其系支付两笔48万元，因此江应强应承担举证不能的法律后果；一审判决认定两份48万元的收条应系同一笔款项并无不当。一审判决对于《合同协议书》约定的200万元保证金的利息损失的认定符合相关司法解释，并无不当，本院予以维持。综上所述，张灿峰、江应强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决其他认定，当事人未提出上诉，视为服判，本院二审中不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22120元，由上诉人张灿峰、江应强各负担11060元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴彦沛

代理审判员　　刘　洋

代理审判员　　闵　雯

二〇一七年五月八日

书　记　员　　刘　琳