武某某与云南联程建筑工程有限公司、某某合同纠纷一审民事判决书

云南省安宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）安民初字第1083号

原告武某某，男，汉族，1967年5月1日盛，云南省安宁市人，从事建筑业，住安宁市。

委托代理人陈维，云南富维律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南联程建筑工程有限公司。

住所：安宁市连然街。

委托代理人***，男，汉族，1962年1月17日生，云南省安宁市人，住安宁市，特别授权代理。

被告***，男，汉族，1962年1月17日生，云南省安宁市人，住安宁市，特别授权代理。

委托代理人黄玉林，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。

原告武某某诉被告云南联程建筑工程有限公司（以下简称“联程公司”）、***合同纠纷一案，本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日、2014年11月5日、2015年7月16日公开开庭进行了审理，原告武某某及委托代理人陈维，被告***以及其作为联程公司的委托代理人和被告***的委托代理人黄玉林到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，报请本院院长批延审限六个月，本案现已审理终结。

原告诉称：2013年3月30日，原告与被告委托代理人***签订合同《建筑工程施工分包合同》，当时江新潮与***是合作关系，由原告方按要求具体施工，施工地点在安宁市柱香公园后华天物流园内。原告按合同约定完成施工任务，工程于2013年10月验收合格，投入使用。发包方云南华天物流公司、监理方云南盛翔监理有限公司、审计方云南银信造价咨询有限公司和被告方四家公司对此工程进行了审计结算，并出具了《结算审核汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《附属工程清单结算表》、《道路工程清单结算表》等。对原告所做工程量和价格进行了审核结算。根据审核结算结果，原告完成工程价值为2683223.91元。被告于2014年1月前共支付148万元。其余款项被告违反双方签订的合同至今未付，原告多次协商无效。为原告维护合法权益，请求法院依法判令：1、由被告结清工程余款120.3223万元；2、被告赔偿违约金26.83223万元；3、由被告承担本案诉讼费。

被告联程公司辩称：被告联程公司与原告没有合同关系，合同是被告***与原告签订的，***确实将云南华天物流工程中的部分附属工程承包给原告施工，有路面、路肩及其配料、换土、五个岔口的隐蔽工程，双方没有结算过，因为路肩没有定价，增加的一些工程也没有定价。

被告***辩称：1、该建筑工程施工合同系原告与被告***签订合同实施，与被告联程公司和江新潮无关。在云南华天物流园室外道路工程项目中，均系被告***与云南华天物流签订承包合同和具体实施及预算结算等，而且该工程分包给原告，合同中只字未涉及到被告联程公司，江新潮系被告***的技术合作人，对外不承担责任，因此该案的法律关系人仅为被告***。2、原告的诉讼请求无根无据，所陈述的事实系单方的意思表示，未经双方审核确定，被告***不予认可，不应得到法律的支持。原告主张完成工程价值为2683223.91元，系单方的意思表示，未经双方审核确认，违反了工程总价款应由发包、承包双方共同审核确认和协商一致的原则，对被告没有约束力，被告不予认可。原告所陈述的：“该工程已由发包方云南华天物流公司、监理方云南盛翔监理有限公司、审计方云南银信造价咨询有限公司和被告方四家公司对此工程进行了审计结算，并出具了《结算审核汇总表》……等”，但在庭审中，原告不能出具上述审计结算的相关证据来证明自己的主张，属原告空想虚拟的事实，应承担举证不能的后果。原告庭审出具的《云南华天物流园完成工程结算汇总表》、《附属工程清单结算表》、《道路工程清单结算表》、《分部分项工程量清单计价表》等属单方编制结算，未经我方审核同意，且与实际工程事实不相符合，被告不予认可。而原告所称被告至2014年1月前其支付148万元给原告符合事实，被告有付款收条收据为证。3、被告已依照合同的约定履行了自己的义务，不存在违约的行为，依法不应当承担违约责任和支付违约金。原、被告双方在《建筑工程施工分包合同》中约定过违约金事宜，但时至今日，双方未对工程进行过审计结算，也未经被告验收合格，何来的被告违约。相反，被告根据工程完工情况预先多支付了148万元的工程款给原告，事实上，被告已按照合同的约定，履行了自己的义务，不存在违约的行为，不应当承担违约责任。原告主张尚欠工程尾款120.3223万元，没有事实依据，其依上列尾款所计算的利息违约金26.83223万元，也无事实和法律依据，依法应予驳回。4、原告施工存在质量问题，是造成工程不能如期验收结算的原因之一。云南盛翔监理有限公司于2013年4月18日对原告施工的毛石挡墙抽查发现，“一号厂房背面高挡墙土矮墙存在严重耗资不饱满，必须进行全部返工处理，入口部位高挡墙存在局部砂浆不饱满，需局部进行返工处理。”，针对上述问题，发出了监理工程师通知。但原告至今置之不理，不予返工，造成验收久拖不决，因此，违约责任在原告一方。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

归纳原、被告双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：原告是与哪个主体存在建设工程分包合同关系？原告所主张的工程欠款是多少?

原告对其主张的诉讼请求提交了以下证据予以证实：

1、授权委托书。

欲证明被告联程公司授权被告***作为被告公司的委托代理人，代表被告公司签署工程的投标报名相关内容。

2、附属工程清单结算表。

3、道路工程清单结算表。

4、分部分项工程量清单计价表。

5、主要材料表。

6、结算审核汇总表。

7、分部分项工程量清单计价表。

欲证明原告的施工工程量。

8、建筑工程施工分包合同。

欲证明原、被告所签订的施工合同内容。

9、安宁华天国际物流园项目园区道路工程、附属工程结算审核报告（本院根据原告的申请调取）、华天物流园的竣工资料。

10、华天物流公司工程量及利润核算汇编。

欲证明原告的工程量及被告欠付原告工程款。

经质证，被告联程公司发表以下质证意见，对该证据1的真实性无异议。对证据2的真实性不认可，是原告单方统计没有被告的签字认可。对证据3-8的真实性不认可，系复印件。对证据9的真实性无异议，但审核报告及竣工资料上的工程是四家单位施工的，原告只施工了其中的一部分，难以区分哪部分是原告施工的，需原、被告到现场指定才确定原告的工程范围及工程量。对证据10的真实性不认可，是原告单方制作的，没有经过被告认可，双方应到实地进行测量才能确定工程量。

经质证，被告***发表以下质证意见，对证据1的真实性无异议。对证据2-8不符合民事诉讼证据规定，结算表中没有被告的签字。对证据9的真实性无异议，但审核报告及竣工资料上的工程是四家单位施工的，原告只施工了其中的一部分，难以区分哪部分是原告施工的，需原、被告到现场指定才确定原告的工程范围及工程量。对证据10的真实性不认可，是原告单方制作的，没有经过被告认可，双方应到实地进行测量才能确定工程量。

被告联程公司未提交证据。

被告***对其答辩主张，提交了以下证据予以证实：

1、监理工程师通知，欲证明监理工程师对原告施工工程进行检查，工程存在质量问题，要求原告返工处理。

2、收据、收条，欲证明被告***分四次支付给原告工程款148万元的事实。

3、工程统计表，欲证明原告的工程量及单价。

经质证，原告对证据1的真实性无异议，但在收到通知的第二天就及时整改了。对证据2的真实性无异议。对证据3认为虽然***给过原告看过，但原告没有签字认可，且项目不全，有些工程量在清单中还作过修改。

经质证，被告联程公司对上述证据的真实性无异议。

本院认为：原告出示的证据1，两被告对其真实性无异议，本院予以采信。证据2-7，其内容与证据9的内容能够相互映证，且原、被告对于证据9的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，但该证据不能证实原告主张的工程量及工程价款。证据8，虽系复印件，但被告***答辩时已认可与原告武某某签订过建设工程分包合同的事实，且认可武某某进行过工程施工，被告并支付过原告工程款148万元，故本院对该证据的真实性予以采信。证据9，原、被告对其真实性均无异议，本院予以采信。证据10，系原告根据安宁华天国际物流园项目园区道路工程、附属工程结算审核报告内容单方进行的统计，虽然工程的项目真实存在，但因原、被告双方未对原告施工的项目进行结算和确认，故该证据不能证实所列项目均系原告施工的事实。

被告***出示的证据1、2，原告对其真实性无异议，本院予以采信。关于证据3，系被告***单方统计，本院不予采信。

综上，本案经过审理，可以确认以下案件事实：

2013年4月，被告云南联程建筑有限公司承包了发包方云南华天物流有限公司发包的华天物流园道路及附属工程（一标段），2013年3月30日，原告武某某与被告***签订《建筑工程施工分包合同》，约定原告武某某承包被告***发包的云南华天物流园室外道路工程，工期为2013年4月1日至2013年5月30日，承包的方式为包工包料，承包内容为以附表中的承包单价为基准，工程量据实结算，如有承包单价以外的工程，双方协商解决。发生附表中的承包单价以外的工程，双方协商定价，工程量按实结算。工程结算为：1、承包单价见附表（发生附表报价以外的项目，另行定价），2、承包单价×实际完成工程量+工程签证=结算总价，3、工程款支付方式：按月进度付款，每月按已完工程量的85%付款，4、承包工程完工后，一个月内审定结算，扣除5%的保修金（保修期为一年），余款在15天内全部付清。工程质量为：按现行国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001及建筑工程各专业工程《施工质量规范》验收。原告必须保证一次验收合格，不合格的分项工程坚决返工，返工所发生的一切费用，全部由原告承担。材料由原告自行供应全部工程材料。合同订立后，原告武某某于2013年4月至10月对安宁华天物流园的部分室外道路工程及附属工程进行了施工，被告***支付了原告武某某工程款1480000元，但原告武某某与被告***未对原告施工的工程量及工程价款进行过结算。

本院认为：本案争议的第一个焦点是：原告武某某是与哪一个被告存有建设工程分包合同关系？首先，从原告武某某提交的授权委托书的内容来看，被告***仅只是代表被告联程公司为该公司签署本案所涉工程的投标及报名的文件，无转委托权，并未授权***对外与原告签订建筑工程分包合同。其次，从原告提交的2013年3月30日的《建筑工程施工分包合同》的主体上看，发包人为***和江新潮，承包人为武某某，在发包人既不是被告联程公司，且被告联程公司也未在合同上加盖该公司的印章，也未对被告***签约行为予以追认，而原告在诉讼过程中已明确放弃对江新潮的起诉，故本案的发包方应为被告***。原告武某某与被告***签订的合同的内容因违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、十三条、十四条以及《最高人民法律关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定中关于从事建筑活动企业及人员应具备从业资质的有关规定，应为无效合同。根据关于本案争议的第二个焦点：被告***是否欠付原告工程款？原告武某某虽然对安宁华天物流园项目部分室外道路及附属工程进行过施工，但原告与被告***均认可本案《结算审核报告》及《竣工资料》所涉的安宁华天物流园项目园区道路工程及附属工程属四个不同的建设主体共同施工完成，原告武某某在完成其承包的工程后，又未就其施工的工程量和增加的工程量以及工程价款与被告***进行过书面结算，其主张的工程量系依照自己聘请的技术人员根据现场施工记录，对照结算审核报告的项目整理统计出来，而被告***认为原告主张的工程量系原告的单方统计，对此又不予认可；基于此本院已向原告武某某释明因原、被告双方对本案所涉的工程量及工程款不能协商一致，原告应当采取鉴定的方式予以确认本案争议的工程量及工程款，原告明确表示其证据已能证实其诉讼主张，不申请进行司法鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，原告武某某提交的证据不能证明其主张的已完成工程价值2683223.91元，亦不能证实被告***欠付其工程款1203223元的事实，原告武某某就对此承担举证不能的法律后果，综上，原告武某某的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：

驳回原告武某某的诉讼请求。

案件受理费17504元，由原告武某某承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审　判　长　　杨文雁

人民陪审员　　周启贵

人民陪审员　　郑洪仙

二〇一五年十月三十一日

书　记　员　　石慧玲