***、海宁市保安服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终2740号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月11日出生，汉族，住海宁市。

委托诉讼代理人：徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海宁市保安服务有限公司。住所地：海宁市海洲街道文宗路68号。统一社会信用代码：913304811467227949。

法定代表人：莫鑫金，执行董事。

被上诉人（原审被告）：海宁市公安局交通警察大队。住所地：海宁市水月亭西路463号。统一社会信用代码：11330481572922684T。

法定代表人：张盛，大队长。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李建军，浙江虎良律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人海宁市保安服务有限公司（以下简称保安公司）、海宁市公安局交通警察大队（以下简称交警大队）劳动合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、保安公司解除与***的劳动合同关系属违法解除。（一）一审认定***存在严重违反纪律要求的行为，但马桥派出所中队长明确是在看完疫情执勤监控视频后找***谈心谈话，在谈心谈话中提到“至少在休息时应当保持清醒，做到有事情立即上岗，你现在连有人来敲门都不知道”。该内容一能反映其认可***可以在车内休息，只是需保持清醒；二是对于提及的“有人来敲门都不知道”，马桥派出所中队长一直未能指出是在监控视频中的具体哪一段，证明认定***违反纪律要求的理由为莫须有。（二）保安公司依据劳动合同法实施条例第十九条第三项规定解除劳动关系，即“违反用人单位规章制度”，但对应的用人单位规章制度未经过法定程序，对***不发生法律效力。再者，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同时提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。保安公司在庭审中提出的根据劳动合同特别约定事项解除劳动合同的事由，不在本案审查范围之内，应不予审查。（三）通知工会是解除劳动关系的必经法定程序，未通知工会并不是程序瑕疵，而是程序违法。虽然用人单位保安公司未设立工会，但根据劳动合同法第六十四条“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益”之规定，保安公司应将解除劳动关系事先通知用工单位交警大队的工会，不因其未设立工会而免除通知义务。保安公司至今未补正通知工会的程序，属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。二、保安公司、交警大队应当支付***加班工资。***的工作时间为：四天一轮，第一天7：30上班至第二天17:30，第三天上班时间为7:30至当天17:30，第四天休息。据此，***每四天工作时间为44.5小时，据此换算每两个月轮班15次，合计667.5小时，平均每月工作333.75小时，每周工作83.44小时，超过了标准工时工作制每日8小时，每周不超过40小时的标准。***每月超时工作173.75小时，每周超时工作43.44小时，存在加班的事实。即便***作为辅警，工作时间存在特殊性，但保安公司未按法律规定对不定时工作制进行审批，***亦非公务员，理应获得相应的加班费。其次，尽管保安公司和交警大队已按照海宁市公安局有关社区保安经费的文件发放超时工资、加班工资等项目，但海宁市公安局的文件位阶远低于劳动法，文件中关于“加班工资不是必发项目，依法超时补贴的，不再发日常加班补贴”显然与法律规定相抵触。另外，***对于两年之前的加班工资发放曾向保安公司提出异议，虽未在法律规定的时间内提起劳动仲裁，但属其对自身权利的处置，不能视同其认可接受入职十余年来的加班工资发放情况，否则法律规定的“加班工资最长保护期间为二年”就无意义。

保安公司、交警大队共同辩称，一、保安公司系合法解除与***的劳动关系。2020年初突发新冠疫情，***工作所在的公安部门作为地方疫情防控的重要力量，必须义不容辞履行防疫职责。为此，海宁市公安局根据市政府疫情防控指挥部命令，指派全体干警到各个卡点执行疫情防控任务，并发布《海宁市公安局疫情防控战时纪律》，明确干警的防疫职责。但***在卡点执勤时擅离岗位长达六个多小时，被卡点负责人当场发现查实，由疫情防控负责部门通过组织程序通报给公安机关。卡点附近的监控摄像头也清楚记录了***擅离岗位的全过程，其执勤时间前后加起来不到两小时，其余时间都在自己车内。***违反了疫情防控纪律以及劳动合同的特别约定，严重损害了公安队伍的形象，保安公司据此依法解除与***的劳动关系。二、辅警制度是我国特殊产物，辅警的招聘、管理在立法上还是空白。现实中，辅警是由公安机关招聘、管理、使用，由地方财政发放劳动报酬的公安执法辅助人员。保安公司对辅警人员不进行招聘、使用和管理，并非真正意义上的用人单位。保安公司未设立工会，通知工会并非必经程序，也不存在处理不当的情况。三、***主张加班工资无任何依据。首先，***对加班工资的诉求已超出法律规定的时效。其次，根据《海宁市社区保安经费管理暂行办法》，加班工资不是必发项目，已发超时补贴的，不再发日常加班补贴。再次，海宁市辅警实行的是定额工资，除了四类工资构成外，还发放了固定延时工资和固定加班工资，***在公安辅警系统工作十多年，早已知晓劳动报酬的发放情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令保安公司支付***2018年2月1日至2020年1月31日的加班工资183907.43元；2.判令保安公司支付***应休未休年休假工资3927.12元（5338.44元/月÷21.75天×7天×200％）；3.判令保安公司支付***违法解除劳动合同赔偿金138829.50元（4627.65元/月×15月×2倍）；4.判令交警大队对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2005年4月，***参加海宁市公安局巡特警大队首批面向社会招聘协警的招聘活动，并于2005年6月入职海宁市公安局巡特警大队从事协警工作。2008年内部调动至交警大队从事协警工作。2010年应单位要求，***工作形式转为劳务派遣形式，并与保安公司于2011年5月30日签订劳动合同书一份，该劳动合同书约定：甲方为保安公司，乙方为***，本合同为无固定期限劳动合同，乙方从事社区保安支队直属二大队交通保安工作，月工资为1160元，乙方月工资不低于海宁市政府确定的当年度最低工资标准，乙方发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》（海公通字（2007）132号）第二十九条规定情形之一的，或《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》（海公发（2008）3号）第三节所列十一种行为之一的，甲方有权依据上级主管部门的文件规定与乙方解除劳动合同关系，若上级主管部门文件规定有变化的，按新规定执行。另外，双方还对工作时间、休假制度、社会保险等内容也进行了约定。2019年11月，根据海宁市公安局所队融合工作方案，***融入马桥派出所工作，但编制属于交警大队。

2007年9月，海宁市公安局出台《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》即海公通字（2007）132号，第二十九条规定：聘用的保安员有下列情形之一的，一律予以解聘或辞退、开除，不得重新录用：…（八）擅离岗位，擅离职守，造成不良影响的。2008年5月，海宁市公安局出台《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》即海公发（2008）3号，第三条规定：社区保安队员必须服从命令、听从指挥，严格遵纪守法，确保命令畅通，不得有下列行为：…2.玩忽职守、贻误工作…社区保安队员有上述行为，视情分别予以通报批评、解除劳动合同关系、依法追究法律责任。社区保安队员发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条规定的情形的，一律予以解聘或辞退、开除，不得重新录用。2008年，海宁市公安局出台《海宁市社区保安经费管理暂行办法》即海公通字（2008）106号，第十条规定：社区保安的月工资、奖金、福利项目包括：基本工资、职务津贴、技术职称津贴、考核奖、夜餐补贴、午餐补贴、超时补贴等。其中基本工资、职务津贴、技术职称津贴为必发项目，其他项目为选发项目。已发超时补贴的，不再发日常加班补贴。2009年，海宁市公安局出台《关于调整社区保安经费保障标准和分担比例的通知》即海公通字（2009）154号，该文件规定全市社区保安（包括市公安局巡特警大队社区保安、交警大队社区保安、各镇〔街道、开发区〕公安派出所社区保安）人均经费（包括人员经费、办公经费、服装经费、培训经费、奖励经费、管理经费等）标准统一为23000元，2010年人均24000元，2011年起市财政每年将根据全市最低工资标准调整、物价涨幅、城乡居民人均收入增长情况和五金调整情况等，对全市社区保安人均经费保障标准作适当调整，并适时予以公布。市公安局巡特警大队社区保安、交通警察大队社区保安、水上派出所社区保安经费由市财政全额负担。

2020年1月23日，因新冠病毒疫情爆发，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应。2020年1月25日，基于疫情防控工作面临的严峻形势，海宁市公安局立即落实有关防控工作，发布疫情防控战时纪律，安排人员在各道路卡点执行抗疫设卡检查工作，卡点岗位集中海宁市交通局、医院、街道、村社区等各部门人员协同工作。2020年1月30日0时至8时30分时段，***被安排在海宁大道嘉兴交界卡点执勤，但***实际执勤时间不到2小时，其余时间均在停靠路边的汽车内休息。

2020年2月1日，海宁市公安局马桥派出所向海宁市公安局呈交《关于***严重违纪问题的报告》，其中载明***根据勤务安排，2020年1月30日0时至8时30分时段应当在岗在位执行车辆拦截工作，在检查中发现该同志在30日2时许进入自己的汽车内睡觉，没有履行岗位职责，***的行为违反了《海宁市公安局疫情防控战时纪律》第二条“工作刚性落地，履职到位”规定，属于严重违纪行为，于1月30日14时当面谈话并告知先行停止工作，等待处理决定。根据《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第八项“擅离岗位，擅离职守，造成不良影响的”之规定，本次卡点岗位集中本市交通局、公安局海昌所、医院、海昌街道、村社区等多部门工作人员，***不履职的行为在多部门对我部门造成不良影响。综合上述内容，结合该同志日常表现，决定对***按照《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条之规定，予以辞退。同时建议海宁市保安服务有限公司解除与***的劳动合同。

同日，保安公司向***送达《解除劳动合同通知书》，载明：您于2020年1月30日在参加抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情卡点检查工作时，不履行疫情防控工作，违反用人单位战时纪律，属于严重违纪行为，已严重违反用人单位的规章制度。根据《劳动合同法实施条例》第19条第3项之规定，本公司解除与您的劳动合同关系。

另查：1.海宁市公安局巡特警大队为***缴纳了2006年1月至2009年7月的社会保险；交警大队为***缴纳了2009年8月至2009年12月的社会保险；保安公司为***缴纳了2010年1月至2020年1月的社会保险。2.2019年，***已休年休假3天。保安公司已发2019年应休未休年休假工资700元（2020年1月22日发放）。3.***2019年的工资情况如下表：

月份

超时工资

加班工资

应发工资

实发工资

1月

100元

200元

4670元

4066.60元

2月

100元

600元

5486元

4846.60元

3月

100元

2806元

2120.60元

4月

100元

200元

3240元

2636.60元

5月

100元

200元

3340元+127元

2736.60元+127元

6月

100元

200元

3540元

2936.60元

7月

100元

3540元

2903.35元

8月

100元

3540元

2903.35元

9月

100元

200元

3835元

3198.35元

10月

100元

600元

4140元

3503.35元

11月

100元

2940元+640元

2303.35元+640元

12月

100元

2940元

2303.35元

合计

1200元

2200元

44784元

另外，保安公司还发放***2019年度考核奖1400元、春节福利600元、安保补贴1500元、社保公积金补差1300元。

2020年4月9日，***向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.保安公司支付***2016年度至2019年度加班费计163644.71元（5338.44元÷21.75天÷8小时×150%×148小时/月×12月×2）；2.保安公司支付***应休未休年休假工资3927.12元（5338.44元/月÷21.75天×7天×200％）；3.判令保安公司支付***违法解除劳动合同赔偿金138829.50元（4627.65元/月×15月×2倍）；4.交警大队对保安公司的上述款项承担连带责任。2020年5月25日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决保安公司支付***应休未休年休假工资报酬3692.67元，驳回***其他仲裁请求。

一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是保安公司解除与***的劳动合同关系是合法解除还是违法解除；二是***主张加班工资是否成立；三是***主张的应休未休年休假工资如何计算。

一、解除劳动合同系合法解除还是违法解除。根据保安公司出具的解除劳动合同通知书可知，保安公司解除与***的劳动合同的理由是认为***在2020年1月30日在参加抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情卡点检查工作时，不履行疫情防控工作，违反用人单位战时纪律，属于严重违纪行为，已严重违反用人单位的规章制度，故解除劳动合同。而***认为保安公司系一家普通用人单位，并不适用所谓的“战时纪律”，保安公司也没有制定规章制度，解除劳动合同通知书也没有将违反劳动合同第九条的约定作为解除理由，况且海宁市公安局的相关文件是用工单位单方制定的指导性文件，不能作为指挥管理员工的依据，应该将相应文件转化为规章制度才能适用。另外，***还认为，保安公司单方解除劳动合同，应该通知工会，且应该对***进行培训或调整工作岗位。

一审认为，保安公司解除与***的劳动合同系合法解除，理由如下：

（一）***已严重违反了用工单位的纪律要求：2020年初始，因新冠肺炎疫情爆发，防控形势十分严峻，浙江省随之启动重大公共突发卫生事件一级响应，全社会各方力量立即行动起来参与疫情防控，其中公安机关人员作为政法队伍中的纪律人员，是疫情防控中极其重要的一支力量，更应体现出突发事件应急处理中的责任、使命和担当，更应成为忠于职守、认真履职的表率。本案中，***作为一名海宁市公安局下属交警大队在编的辅警人员，面临疫情防控的严峻形势，在海宁市公安局发布疫情防控战时纪律后的卡点执勤过程中，不与同时在场执勤的其他单位人员协同坚守岗位，而是无正当理由擅自返回车内休息，要求到岗8.5小时，实际到岗却不到2小时，***的行为确实属于严重违反纪律要求的情形，实属不该。同时，考虑到同一卡点有多家单位的工作人员同场执勤，必然有损公安机关的单位形象。海宁市公安局马桥派出所以***违反《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第八项规定的“擅离职位、擅离职守，造成不良影响的”情形为由将***退回保安公司，并无不当之处。

（二）解除行为符合劳动合同的特别约定：保安公司与***在劳动合同中约定，乙方发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条规定情形之一的，或《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》第三节所列十一种行为之一的，甲方有权依据上级主管部门的文件规定与乙方解除劳动合同关系。上述文件中规定的这些情形均是属于严重违反工作纪律的情形，该劳动合同将之纳入特别约定，与用人单位的规章制度一样具有约束力。既然双方对此已有明确约定，***对此是明知的，***发生了上述特别约定中涉及情形的，保安公司当然有权解除劳动合同。综上，一审认为保安公司解除与***劳动合同关系并不违法，对***认为系违法解除的意见不予采纳。

至于***提出的解除劳动合同应通知工会的意见，保安公司表示并未设立工会，故该程序并非必经程序。即使存在程序上的瑕疵，但该解除行为不违反劳动合同中的特别约定，也不存在明显不合理的情形，应予以确认。

二、加班工资是否应支付。首先，从程序上看，浙江省劳动争议仲裁委员会下发的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第16条规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，申请仲裁时效的期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系解除或终止的，其仲裁时效为一年，从劳动关系终止之日起计算。可见对于加班工资的最长保护期间为两年，可自解除之日起往前推算两年。即使程序上***可主张加班工资，也只能主张2018年2月1日之后的加班工资。

第二，从证据形式上看，当事人均提交了值班表、备勤表等证据证明工作时间情况，但双方对于对方提交的证据均不予认可，双方对于上班时间的陈述也不一致，且值班安排也并非全年固定不变，时常视情况而调整，故一审无法确认***具体全面的上班情况，更无法确定完整的加班时间。另外，从***的工资表中可以看出，保安公司已经发放了超时工资、加班工资等项目，***主张另行支付加班工资的请求，证据不足。

第三，从合同履行上看，海宁市公安局有关社区保安经费的文件出台已十余年，特别是2009年以后，海宁市公安局对于全市社区保安的经费按统一标准发放，***系2005年首批面向社会招聘而入职的辅警之一，***对于入职十余年以来加班工资的发放情况应该早已明知，双方已长期如此履行，应视为***已接受这种计算方式。综上，对于***主张保安公司另行支付加班工资的请求，不予支持。

三、应休未休年休假工资如何计算。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，累计工作已满10年不满20年的，年休假10天，故***应享受年休假10天。从现有证据看，***已休3天，故未休7天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因马桥街道发放的2019年度的奖金补贴11980元不计算在应发放的工资奖金等范围内，故***2019年的应发工资扣除加班工资后为46184元（44784元+1400元+600元+1500元+1300元-1200元-2200元）。***2019年1月至12月平均月工资为3848.67元（46184÷12），故***2019年应得应休未休年休假工资为2477.30元（3848.67元÷21.75天×7天×2）。因保安公司已发放700元，故剩余1777.30元未予发放。但仲裁裁决书裁决保安公司支付3692.67元，因保安公司和交警大队未起诉，视为同意履行，故一审仍确认保安公司支付***应休未休年休假工资为3692.67元。

对于***主张交警大队承担连带责任的意见，一审认为，对于未休年休假工资，交警大队确属没有支付，应该承担连带责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第三项，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、保安公司、交警大队于判决生效之日起十日内连带支付***应休未休年休假工资3692.67元；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由保安公司、交警大队负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：一、保安公司解除与***的劳动关系是否系违法解除；二、保安公司、交警大队应否支付***加班工资。

关于争议焦点一。2020年初举国同心抗击新冠肺炎疫情之际，***所在的海宁市公安局下属交警大队响应浙江省重大公共一级突发卫生事件处理及地方政府疫情防控命令，履行防控卡点执勤任务。在当时疫情防控形势异常险峻的情形下，能否严格执行防控任务直接影响疫情防控举措的成效，更是关乎到人民群众的安危。***作为交警大队在编辅警人员，辅助公安日常警务与执勤活动，应自觉遵守疫情防控纪律要求，听从交警大队的指挥，认真履职。然而，监控视频等证据显示，***在执行卡点执勤任务时未与其他单位执勤人员协同坚守岗位，而是擅自返回车内休息，实际到岗不足2小时，远未达到要求的8.5小时。***擅离岗位的行为严重违反了疫情防控工作纪律，造成了恶劣影响，属《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第八项“擅离岗位、擅离职守，造成不良影响”的情形。由于案涉劳动合同已将发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条严重违反工作纪律的情形特别纳入可解除劳动关系的事由，***对此亦为明知，该文件对***同样具有法律约束力。保安公司据此解除与***的劳动关系，符合法律规定。保安公司并未设立工会，故通知工会并非必经程序。综上，***关于其未违反工作纪律，保安公司违法解除劳动合同应予赔偿的主张，本院不予采信。

关于争议焦点二。首先，根据***的工资表，保安公司、交警大队已经发放了超时工资、加班工资等项目；其次，***是首批面向社会招聘入职的辅警之一，2009年之后海宁市公安局对全市社区保安的经费按统一标准发放，***入职十余年对加班工资的发放情况早已明知。即使其对加班工资持有异议，但多年来未提出过异议，视为其对加班工资发放的认可。故本院对***要求另行支付加班工资的主张不予支持。

至于应休未休年休假工资，***二审中明确表示不再主张一审判决与其诉请之间的差额，本院不作审查。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王黎明

审 判 员　徐惠明

审 判 员　樊钢剑

二〇二一年三月十二日

法官助理　沈文潇

书 记 员　季　杰

书 记 员　邵　洁