***与海宁市保安服务有限公司、海宁市公安局交通警察大队劳动合同纠纷一审民事判决书

浙江省海宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0481民初3542号

原告：***。

委托诉讼代理人：徐元宵。

被告：海宁市保安服务有限公司。

被告：海宁市公安局交通警察大队。

上列两被告委托诉讼代理人：李建军。

上列两被告委托诉讼代理人：张奕涛。

原告***与被告海宁市保安服务有限公司（以下简称保安公司）、海宁市公安局交通警察大队（以下简称交警大队）劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用简易程序于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人徐元宵、被告委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告保安公司支付原告2016年度至2019年度加班费163644.71元；二、判令被告保安公司支付原告应休未休年休假工资3927.12元（5338.44元/月÷21.75天×7天×200％）；三、判令被告保安公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金138829.50元（4627.65元/月×15月×2倍）；四、判令被告交警大队对被告保安公司的上述款项承担连带责任。在本案审理过程中，原告将第一项请求变更为自2018年2月1日至2020年1月31日的加班工资183907.43元。事实和理由：一、仲裁裁决认为，辅警“天然地具备了有别于其他工作岗位的特殊性，原告入职时即已明知其工作时间及工作内容而未提出异议，在实际履行劳动关系过程中被告根据岗位特性确定工资，原告亦未提出异议”，故认为本案加班工资不应另行计算，原告认为是错误的，二被告应当支付加班工资，理由如下：首先，根据仲裁庭审查明情况来看，原告的工作时间为：四天一轮，其中第一天7:30上班至第二天17:30,第三天上班时间为7:30至当天17:30,第四天休息。据此，原告每四天工作时间为44.5小时，据此换算每两个月轮班15次，合计667.5小时，平均每月工作333.75小时，每周工作83.44小时。根据被告在仲裁中提交的《劳动合同书》对工作时间和休息休假的约定来看：实行标准工作制，每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。据此原告每月超时工作173.75小时，每周超时工作43.44小时，存在加班的事实。其次，即便作为辅警工作时间存在特殊性，二被告应当依据《劳动合同法》第三十九条的规定，对实施不定时工作制进行审批后方可实施。根据《劳动合同法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要需要劳动者加班的，应当与工会和劳动者进行协商后可以延长工作时间”。本案中，二被告并未依法申请实行不定时工作制，也不存在法律规定不计算加班费用的情形，亦未就加班事宜与原告协商，本案中的加班时间属于违反法律规定延长劳动者的工作时间。尽管《劳动合同书》中明确约定实行标准工作制的情况下，原告对二被告实行的工作时间及工作内容未提出异议，但在加班情况实际存在的情况下，并不因此免除二被告违反法律规定延长劳动者的工作时间应当承担相应的后果。第三、原告与被告保安公司存在劳动关系，与被告交警大队存在用工关系，被告保安公司将原告派遣至被告交警大队处工作。根据《劳动合同法》第六十二条规定用工单位应履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务。原告并非公务员，而系普通劳动者，被告交警大队应当向原告支付加班费用。原告作为被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，然而被告交警大队却实行“双标”，既要求原告配合公务员民警的工作时间，却未予同工同酬，又要参照《公务员法》不给予加班费用。二被告的行为显然侵犯了原告的休息权，及取得报酬的权利。

二、仲裁裁决将应休未休假工资报酬的金额计算错误，应为3716.51元。根据原告提交的工资流水及社保扣费情况，2019年1月至2019年12月平均应发工资为5773.86元（69286.36元÷12月）。故被告应当支付原告2019年应休未休年休假工资报酬为3716.51元（5773.86元÷21.75天×7天×200%)。

三、仲裁认为劳动合同解除“事实依据充分，制度依据有效系合法解除”，据此不支持支付违法解除劳动和赔偿金的仲裁请求。原告认为是错误的。首先，根据被告保安公司向原告出具的《解除劳动合同通知书》来看，其认为原告违反“用人单位”战时纪律，存在严重违纪行为，已严重违反“用人单位”的规章制度，“根据《劳动合同法实施条例》第19条第3项之规定”解除劳动关系。原告认为，通知书中涉及的解除依据均不成立，理由如下：(一）所谓违反的战时纪律并不成立。原告认为，用人单位被告保安公司作为一家普通用人单位并不适用所谓的“战时纪律”；(二）违反“用人单位”即被告保安公司的规章制度也不成立。规章制度的建立必须符合民主性、合法性、公示性，被告保安公司并未举证证明其规章制度符合该三性，况且本案中被告保安公司也并未举证其已制定了规章制度，被告保安公司以违反规章制度为由解除显然是无源之水。即便合同中约定相关文件作为劳动合同履行的条款，但与规章制度完全是两个概念。规章制度的制定有明确法律规定，合同约定的条款并不当然作为规章制度条款使用，公安部门的文件亦不能当然作为规章制度来看待。因此认为原告违反被告保安公司的规章制度并不能成立。(三）通知书中明确最终解除的依据是《劳动合同法实施条例》相关规定，而非《劳动合同书》第九项的约定。原告不否认劳动合同签订当事人有必须履行劳动合同规定的义务，既然合同中已明确约定了工作时间又为何认为不能另行计算加班费用？原告需要再次强调的是，被告保安公司解除劳动关系的依据并不是认为原告未履行合同规定的义务（如违反《劳动合同书》第九项的约定），而是认为违反《劳动合同法实施条例》相关规定，因此《劳动合同书》第九项涉及的相关文件并不能作为审理本案的依据。况且，公安局的相关文件系用工单位上级单位单方制定的指导性文件，不能作为指挥管理员工的依据。即便要相关文件内容作为管理员工或派遣员工的依据，仍应当在遵守民主性、合法性、公示性的前提下，将相关文件内容转化为规章制度后方能发生效力，否则并不对派遣员工产生任何效力。同时原告认为，并不能因发文机构系公安局，而夸大文件的效能，被告交警大队作为用工单位，在劳动关系调整范畴中并不存在任何特权。其次，根据《劳动合同法》第四十三条的规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。可见工会在劳动合同解除中起到监督作用，通知工会是法定程序，不能被省略。被告保安公司未通知工会，未听取职工代表的意见，径直做出解除劳动合同的决定,违反了法律规定。另外，被告交警大队作为用工单位将原告退回被告保安公司处，应当视为“劳动者不能胜任工作”处理，被告保安公司应当对原告进行培训或者调整工作岗位，如仍不能胜任工作的，被告保安公司应当对其进行培训或调岗，如经培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，方可解除。被告保安公司径直依据被告交警大队的退回行为对原告作解除处理是违法的。原告认为，被告交警大队违法退回派遣劳动者，被告保安公司解除依据均不成立，构成违法解除，应当支付违法解除赔偿金。综上，原告为维护自身合法权益，现依据有关法律法规规定，故提起诉讼。

被告辩称，一、辅警制度是中国特色社会主义制度的一个特殊产物，所以本案具有制度本身和社会现实带来的双重特殊性。1、辅警是一种特殊身份的职业，是介于机关公务员和普通劳动者之间的职业，是公安机关招聘、管理、使用，由地方财政发放劳动报酬的公安执法辅助人员；2、辅警的招聘、管理、使用在我国立法上面还是空白。根据国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，辅警人员管理是遵循“谁使用、谁管理、谁负责”的原则，由于本案的特殊性，决定了不能够机械地按照《劳动法》及《劳动合同法》来调整。二、本案的特殊性具体表现在被告保安公司和被告交警大队并不是实质上的劳务派遣与被派遣关系，原告事实上并不是劳务派遣人员，被告交警大队事实上是其用人单位。1、被告保安公司与被告交警大队之间从未签署过劳务派遣合同，辅警人员的劳动关系只是由公安部门指定挂靠在保安公司，因为公安机关是公务员编制，无法落实辅警人员的编制，保安公司只是代管辅警人员的人事关系；2、保安公司对辅警人员不具备任何监管职能，辅警人员的招聘、使用、管理、考核、奖励以及辞退全部由公安机关负责。被告保安公司不具备用人单位属性，实际上并不是真正意义上的用人单位；3、辅警人员的工资、奖金、补贴也全部由公安局后勤科划拨后，按照公安局交警大队的发放清单落实发放；4、保安公司代管劳动关系，不收取任何管理费用，没有劳务派遣单位的基本属性，也不负责缴纳辅警的社会保险，原告劳动合同的签字人是交警大队的教导员，而非保安公司的人员，足以说明保安公司只是挂靠单位，代为人事管理。三、被告与原告解除劳动关系并不存在法律适用不当及程序错误的问题，原告确实存在违反用人单位战时纪律及规章制度，属于严重违纪行为，两被告根据本单位规章制度、上级部门行政规定及劳动合同法解除劳动关系并不存在法律适用及程序问题，上级部门的行政规定当然属于并且高于规章制度。1、原告违反海宁市公安局文件即海公通（2007）132号《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第八款规定，属于严重违纪，根据该条规定，一律予以解聘或辞退开除；2、原告违反了海宁市公安局文件即海公发（2008）3号《关于进一步加强社区保安队伍管理意见》第三节第二条、第三条规定，视情分别予以通报批评、解除劳动关系、依法追究法律责任；3、原告也违反了劳动合同中的特别约定，即劳动者出现了海公通（2007）132号第二十九条情形之一、海公发（2008）3号第三节所列十一种行为之一的，可以解除劳动合同关系；4、辅警人员没有工会组织，设立工会及加入工会组织并非法律的强制性规定，要求规章制度通过工会不符合执法部门这一特殊群体；5、辅警人员是公安部门管理，公安部门是纪律单位，听命于上级的指示和命令，违反指示和命令就是违反纪律、违反规章制度。四、原告诉请加班工资，没有法律规定以及事实依据。1、原告对于加班工资的诉请已经超出了法律规定的仲裁时效；2、原告对于加班工资的诉请没有制度依据。根据《海宁市社区保安经费管理暂行办法》规定，基本工资、职务津贴、技术职称津贴为必发项目，超时补贴等其他项目为选发项目，不是必发项目，发放超时补贴的，不再发放加班补贴。辅警人员的劳动报酬是由市财政拨款的，财政拨款有多少发多少，交警大队并不能够自主发放；3、原告对于加班工资的诉请没有事实依据。因为海宁辅警实行的是定额工资，从被告保安公司提供的代发工资表中可以看出，交警大队已经发放了固定延时工资和固定加班工资，原告在公安辅警系统已经工作十多年，早已知晓劳动报酬发放情况，从未提出过任何异议。两被告在2019年已经按规定发放了超时补贴和国定假日加班补贴，合计3400元。另外，2019年2月2日、2019年12月27日，马桥街道为表彰警察及辅警人员对该地区社会治安所做的贡献分别支付了9728元和11980元作为加班、值班补贴，所以并不存在未发放加班工资的事实。五、原告2019年1月至12月总收入50372元（马桥街道补贴未列入），月平均工资应为4197.66元。未休年休假报酬认定的数额高于实际收入，即使按照7天结算，只有2799.86元，原告对于年休假工资的请求没有根据，况且被告已经发放了未休年休假的补贴。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告举证、被告质证及本院认证如下：

一、仲裁裁决书及送达回执各1份，证明本案已经海宁市劳动人事争议仲裁委员会前置程序仲裁的事实。

被告对该组证据无异议。本院予以认定。

二、社会保险关系证明、浙江省社会保险参保证明3份，证明原、被告劳动关系存在的事实。

被告对该组证据真实性无异议，但认为从该组证据可以看出，缴纳社会保险的单位分别是巡特警大队、交警大队，都是公安局的下级机构。本院予以认定，且认为劳动关系以劳动合同为准。

三、工资明细清单、分户明细对账表2份，证明原告收到的到账工资情况。

被告对该组证据真实性无异议，并认为这些收入中已经包括超时补贴、加班补贴。本院予以认定。

四、进海宁卡点勤务安排表1份，证明原告隶属于市区三中队的事实。

被告对该证据真实性无异议，并认为从该证据可以看出原告并不存在加班的情况。本院予以认定。

五、解除劳动合同通知书1份，证明用人单位与原告解除劳动关系的事实。

被告对该证据无异议。本院予以认定。

六、请假记录2页，证明原告年休假的休假情况，

被告对该证据三性有异议，认为只是手机截屏，软件使用也不规范，无法判断真实性，且也仅是手机使用人预填，不能反映审核过程。

本院认为，该证据中显示2019年原告年休假请假了三天，结合仲裁裁决书的内容可知，该三天年休假已被仲裁裁决书认定，且被告没有提出起诉，视为认可，故本院予以认定。

七、排班表1组，证明原告加班情况。

被告对该证据三性有异议。

本院认为，该证据系打印件，被告不认可，本院不予认定，即使真实，也仅能反映原告工作的时间片段，是否需要另行发放加班费，本院另行分析。

被告举证、原告质证及本院认证如下：

一、海宁市公安局关于印发《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》即海公通字（2007）132号文件1份，证明原告违反该文件第二十九条第（八）项规定，符合解除聘用的条件。

二、海宁市公安局《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》即海公发（2008）3号文件1份，证明原告违反该文件第三条第2、3项，符合解除聘用的条件。

对于被告提交的以上证据一、二，原告均有异议，原告认为根据上述海公通字（2007）132号文件第三十二条的规定，保安公司派驻机关团体、企业、事业单位、场所保安员的管理参照本办法，并由保安公司另行制定具体的实施意见，故原告认为具体的实施意见应指的是保安公司的规章制度，上述文件不能直接作为规章制度来使用，也不符合公司规章制度的形式要求，不能作为解除劳动合同的依据。另外原告还认为该文件没有告知过原告，被告也没有真正按照该文件实施，故是一纸空文，形同虚设。

本院予以认定，且认为公安机关在队伍管理方面制定的规范性文件自然应作为该单位的规章制度，每位干警都应该予以遵守。

三、***1月29日上岗情况视频（附光盘八张），证明原告于该日违反海宁市公安局预警防控战时纪律在车内睡觉，属于严重违纪情形，符合解除劳动合同的条件。

原告对该证据有异议，认为被告提取该证据手续不合法，且没有被告陈述的原告在车内睡觉、有人敲车窗叫不醒原告的内容。

本院认为，提交证据本来就是当事人的义务，该证据正是由被告保存，其提交该证据，并不存在证据来源不合法的问题，本院予以认定。

四、海宁市公安局马桥派出所关于***的严重违纪问题的报告1份，证明对于原告***严重违纪的情况，用人单位已按规定作出辞退决定。

原告对该证据不认可，认为是被告单方制作，内容不属实。

本院认为该证据系被告在解除劳动合同过程中形成的，予以认定，至于解除理由是否合法，另行分析。

五、劳动合同书1份，证明原告违反劳动合同的特别约定，符合解除劳动合同的条件。

原告对该证据形式真实性无异议，但认为被告依据该劳动合同约定解除与原告的劳动关系系不合法的。

本院予以认定。

六、马桥中队2018年度、2019年度排班表1组，证明原告实际工作量情况，不存在加班的情况。

原告对该组证据不认可，认为系被告单方制作，与原告实际上班时间不符。

本院认为，原告不认可，真实性无法确认。

七、海宁市公安局《海宁市社区保安经费管理暂行办法》即海公通字（2008）106号条文1份，证明该文件第十条规定社区保安的加班工资不是必发项目，依法超时补贴的，不再发日常加班补贴。

八、海宁市公安局《关于调整社区保安经费保障标准和分担比例的通知》即海公通字（2009）154号条文1份，证明全市社区保安人均经费的发放标准是统一的，辅警实行的是定额工资，资金是由财政付款，被告不能自主发放。

对于被告提交的证据七、八，原告认为系海宁市公安局的内部文件，与法律法规冲突，原告属于市财政全额负担经费的，所在街道额外发放的补贴是违规的。

本院对真实性予以认定，但马桥街道发放补贴是否违规，不属于本案审查范围。

九、***2019年度工资发放情况1组，证明用人单位已经按照约定发放加班工资，该数据与原告提供的数据不一样，系因为发放的口子不一样，原告提供的数据当中有四笔是由马桥街道发放。

原告对该证据有异议，认为是被告单方制作，且认为马桥街道发放的奖金补贴是违规发放。

本院认为，该工资表的实发金额与原告提交的工资明细清单上的工资金额相互对应，真实性予以认定，但马桥街道发放的补贴并非属于被告发放的工资范围，与本案无关。

通过认定的以上证据，结合当事人在庭审中的有效陈述，本院认定案件事实如下：

2005年4月，原告参加海宁市××队首批面向社会招聘协警的招聘活动，并于2005年6月入职在海宁市××队从事协警工作。2008年经内部调动至交警大队从事协警工作。2010年应单位要求，原告工作形式转为劳务派遣形式，并与保安公司于2011年5月30日签订劳动合同书一份，该劳动合同书约定：甲方为保安公司，乙方为原告，本合同为无固定期限劳动合同，乙方从事社区保安支队直属二大队交通保安工作，月工资为1160元，乙方月工资不低于海宁市政府确定的当年度最低工资标准，乙方发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》（海公通字（2007）132号）第二十九条规定情形之一的，或《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》（海公发（2008）3号）第三节所列十一种行为之一的，甲方有权依据上级主管部门的文件规定与乙方解除劳动合同关系，若上级主管部门文件规定有变化的，按新规定执行，另外，双方还对工作时间、休假制度、社会保险等内容也进行了约定。2019年11月，根据海宁市公安局所队融合工作方案，原告融入马桥派出所工作，但编制属于交警大队。

2007年9月，海宁市公安局出台《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》即海公通字（2007）132号，第二十九条规定：聘用的保安员有下列情形之一的，一律予以解聘或辞退、开除，不得重新录用：…（八）擅离岗位，擅离职守，造成不良影响的。2008年5月，海宁公安局出台《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》即海公发（2008）3号，第三条规定：社区保安队员必须服从命令、听从指挥，严格遵纪守法，确保命令畅通，不得有下列行为：…2、玩忽职守、贻误工作…社区保安队员有上述行为，视情分别予以通报批评、解除劳动合同关系、依法追究法律责任。社区保安队员发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条规定的情形的，一律予以解聘或辞退、开除，不得重新录用。2008年，海宁市公安局出台《海宁市社区保安经费管理暂行办法》即海公通字（2008）106号，第十条规定：社区保安的月工资、奖金、福利项目包括：基本工资、职务津贴、技术职称津贴、考核奖、夜餐补贴、午餐补贴、超时补贴等。其中基本工资、职务津贴、技术职称津贴为必发项目，其他项目为选发项目。已发超时补贴的，不再发日常加班补贴。2009年，海宁市公安局出台《关于调整社区保安经费保障标准和分担比例的通知》即海公通字（2009）154号，该文件规定全市社区保安（包括市公安局巡特警大队社区保安、交警大队社区保安、各镇〔街道、开发区〕公安派出所社区保安）人均经费（包括人员经费、办公经费、服装经费、培训经费、奖励经费、管理经费等）标准统一为23000元，2010年人均24000元，2011年起市财政每年将根据全市最低工资标准调整、物价涨幅、城乡居民人均收入增长情况和五金调整情况等，对全市社区保安人均经费保障标准作适当调整，并适时予以公布。市公安局巡特警大队社区保安、交通警察大队社区保安、水上派出所社区保安经费由市财政全额负担。

2020年1月23日，因新冠病毒疫情爆发，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应。2020年1月25日，基于疫情防控工作面临的严峻形势，海宁市公安局立即落实有关防控工作，发布疫情防控战时纪律，安排人员在各道路卡点执行抗疫设卡检查工作，卡点岗位集中海宁市交通局、医院、街道、村社区等各部门人员协同工作。2020年1月30日0时至8时30分时段，原告被安排在海宁大道嘉兴交界卡点执勤，但原告实际执勤时间不到2小时，其余时间均在停靠路边的汽车内休息。

2020年2月1日，海宁市公安局马桥派出所向海宁市公安局呈交《关于***严重违纪问题的报告》，其中载明***根据勤务安排，2020年1月30日0时至8时30分时段应当在岗在位执行车辆拦截工作，在检查中发现该同志在30日2时许进入自己的汽车内睡觉，没有履行岗位职责，***的行为违反了《海宁市公安局疫情防控战时纪律》第二条“工作刚性落地，履职到位”规定，属于严重违纪行为，于1月30日14时当面谈话并告知先行停止工作，等待处理决定。根据《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第八项“擅离岗位，擅离职守，造成不良影响的”之规定，本次卡点岗位集中本市交通局、公安局海昌所、医院、海昌街道、村社区等多部门工作人员，***不履职的行为在多部门对我部门造成不良影响。综合上述内容，结合该同志日常表现，决定对***按照《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条之规定，予以辞退。同时建议海宁市保安服务有限公司解除与***的劳动合同。

同日，被告保安公司向原告送达《解除劳动合同通知书》，载明：您于2020年1月30日在参加抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情卡点检查工作时，不履行疫情防控工作，违反用人单位战时纪律，属于严重违纪行为，已严重违反用人单位的规章制度。根据《劳动合同法实施条例》第19条第3项之规定，本公司解除与您的劳动合同关系。

另查：1、海宁市××队为原告缴纳了2006年1月至2009年7月的社会保险；交警大队为原告缴纳了2009年8月至2009年12月的社会保险；保安公司为原告缴纳了2010年1月至2020年1月的社会保险。2、2019年，原告已休年休假3天。被告已发2019年应休未休年休假工资700元（2020年1月22日发放）。3、原告2019年的工资情况如下表：

月份

超时工资

加班工资

应发工资

实发工资

1月

100元

200元

4670元

4066.60

2月

100元

600元

5486元

4846.60

3月

100元

2806元

2120.60

4月

100元

200元

3240元

2636.60

5月

100元

200元

3340元+127

2736.60+127

6月

100元

200元

3540元

2936.60

7月

100元

3540元

2903.35

8月

100元

3540元

2903.35

9月

100元

200元

3835元

3198.35

10月

100元

600元

4140元

3503.35

11月

100元

2940元+640

2303.35+640

12月

100元

2940元

2303.35

合计

1200元

2200元

44784元

另外，被告还发放原告2019年度考核奖1400元、春节福利600元、安保补贴1500元、社保公积金补差1300元。

2020年4月9日，原告作为申请人就本案诉请中的项目向海宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月25日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决被申请人支付申请人应休未休年休假工资报酬3692.67元，驳回申请人其他仲裁请求。

本院认为，本案的争议焦点有三个，一是被告保安公司解除与原告的劳动合同关系是合法解除还是违法解除，二是原告主张加班工资是否成立，三是原告主张的应休未休年休假工资如何计算。

一、解除劳动合同系合法解除还是违法解除？

根据被告保安公司出具的解除劳动合同通知书可知，保安公司解除与原告的劳动合同的理由是认为原告在2020年1月30日在参加抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情卡点检查工作时，不履行疫情防控工作，违反用人单位战时纪律，属于严重违纪行为，已严重违反用人单位的规章制度，故解除劳动合同。而原告认为被告保安公司系一家普通用人单位，并不适用所谓的“战时纪律”，保安公司也没有制定规章制度，解除劳动合同通知书也没有将违反劳动合同第九条的约定作为解除理由，况且海宁市公安局的相关文件是用工单位单方制定的指导性文件，不能作为指挥管理员工的依据，应该将相应文件转化为规章制度才能适用。另外，原告还认为，保安公司单方解除劳动合同，应该通知工会，且应该对原告进行培训或调整工作岗位。

本院认为，被告保安公司解除与原告的劳动合同系合法解除，理由如下：

（一）原告已严重违反了用工单位的纪律要求：2020年初始，因新冠肺炎疫情爆发，防控形势十分严峻，浙江省随之启动重大公共突发卫生事件一级响应，全社会各方力量立即行动起来参与疫情防控，其中公安机关人员作为政法队伍中的纪律人员，是疫情防控中极其重要的一支力量，更应体现出突发事件应急处理中的责任、使命和担当，更应成为忠于职守、认真履职的表率。本案中，原告作为一名海宁市公安局下属交警大队在编的辅警人员，面临疫情防控的严峻形势，在海宁市公安局发布疫情防控战时纪律后的卡点执勤过程中，不与同时在场执勤的其他单位人员协同坚守岗位，而是无正当理由擅自返回车内休息，要求到岗8.5小时，实际到岗却不到2小时，原告的行为确实属于严重违反纪律要求的情形，实属不该。同时，考虑到同一卡点有多家单位的工作人员同场执勤，必然有损公安机关的单位形象。海宁市公安局马桥派出所以原告违反《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条第（八）项规定的“擅离职位、擅离职守，造成不良影响的”情形为由将原告退回保安公司，并无不当之处。

（二）解除行为符合劳动合同的特别约定：保安公司与原告在劳动合同中约定，乙方发生《海宁市公安局保安队伍管理暂行办法》第二十九条规定情形之一的，或《关于进一步加强社区保安队伍管理的意见》第三节所列十一种行为之一的，甲方有权依据上级主管部门的文件规定与乙方解除劳动合同关系。上述文件中规定的这些情形均是属于严重违反工作纪律的情形，该劳动合同将之纳入特别约定，与用人单位的规章制度一样具有约束力。既然双方对此已有明确约定，原告对此是明知的，原告发生了上述特别约定中涉及情形的，保安公司当然有权解除劳动合同。

综上，本院认为，保安公司解除与原告劳动合同关系并不违法，对原告认为系违法解除的意见不予采纳。

至于原告提出的解除劳动合同应通知工会的意见，保安公司表示并未设立工会，故该程序并非必经程序。即使存在程序上的瑕疵，但该解除行为不违反劳动合同中的特别约定，也不存在明显不合理的情形，应予以确认。

二、加班工资是否应支付？

首先，从程序上看，浙江省劳动争议仲裁委员会下发的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）第16条规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，申请仲裁时效的期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系解除或终止的，其仲裁时效为一年，从劳动关系终止之日起计算。可见对于加班工资的最长保护期间为两年，可自解除之日起往前推算两年。即使程序上原告可主张加班工资，也只能主张2018年2月1日之后的加班工资。

第二，从证据形式上看，原、被告均提交了值班表、备勤表等证据证明工作时间情况，但双方对于对方提交的证据均不予认可，双方对于上班时间的陈述也不一致，且值班安排也并非全年固定不变，时常视情况而调整，故本院无法确认原告具体全面的上班情况，更无法确定完整的加班时间。另外，从原告的工资表中可以看出，被告已经发放了超时工资、加班工资等项目，原告主张另行支付加班工资的请求，证据不足。

第三，从合同履行上看，海宁市公安局有关社区保安经费的文件出台已十余年，特别是2009年以后，海宁市公安局对于全市社区保安的经费按统一标准发放，原告系2005年首批面向社会招聘而入职的辅警之一，原告对于入职十余年以来加班工资的发放情况应该早已明知，双方已长期如此履行，应视为原告已接受这种计算方式。

综上，对于原告主张被告另行支付加班工资的请求，本院不予支持。

三、应休未休年休假工资如何计算？

根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，累计工作已满10年不满20年的，年休假10天，故原告应享受年休假10天。从现有证据看，原告已休3天，故未休7天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因马桥街道发放的2019年度的奖金补贴11980元不计算在被告应发放的工资奖金等范围内，故原告2019年的应发工资扣除加班工资后为46184（44784+1400+600+1500+1300-1200-2200）。那么原告2019年1月至12月平均月工资为3848.67元（46184÷12），故原告2019年应得应休未休年休假工资为2477.30元（3848.67÷21.75×7×2）。因被告已发放700元，故剩余1777.30元未予发放。但仲裁裁决书裁决被告支付3692.67元，因被告未起诉，视为同意履行，故本院仍确认被告支付原告应休未休年休假工资为3692.67元。

对于原告主张被告交警大队承担连带责任的意见，本院认为，对于未休年休假工资，交警大队确属没有支付，应该承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告海宁市保安服务有限公司、海宁市公安局交通警察大队于本判决生效之日起十日内连带支付原告***应休未休年休假工资3692.67元；

二、驳回原告***其余的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告海宁市保安服务有限公司、海宁市公安局交通警察大队负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　张艳

二〇二〇年九月四日

书记员　　张佳

附页

1.如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。

2.一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。