上诉人某某与被上诉人新乡市鹏威体育产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新中民五终字第74号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，汉族，住卫辉市。

委托代理人蔡杰瑞，卫辉市上乐村镇法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市鹏威体育产业发展有限公司。住所地新乡市卫滨区。

法定代表人徐小红，董事长。

委托代理人冯跃春、平一方，河南正安律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人新乡市鹏威体育产业发展有限公司（以下简称鹏威公司）建设工程施工合同纠纷一案，鹏威公司于2013年7月25日向河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求***支付工程款47250元及利息。原审法院于2014年11月5日作出（2013）卫民初字第1115号民事判决。宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：鹏威公司、***于2012年4月21日签订塑胶场地项目施工合同书。***为发包方，鹏威公司为承包方。合同主要内容：第一条工程概况：工程名称卫辉市防空防灾应急避难场所。工程内容路面塑胶场地施工。工程地点卫辉市健康路东段。第二条承包方式及内容：包工、包料、包工期。第三条施工日期2012年4月23日，竣工日期2012年4月28日，总工期6天。……。第四条合同内容①名称：丙烯酸塑胶场地。②颜色：红色。③厚度：3mm。④面积：约850㎡（按实际施工面积计算）。⑤单价：125元／㎡。第五条工程总造价：106250元整。第六条工程结算方式：合同签订后，即付工程款的30%，材料人员进场地再付工程款50%，剩余20%工程款在工程竣工前全部付清。第七条协议详文及双方职责一、……。二、甲方（发包方）职责：1、……。2、……。3、按合同规定的付款日期拨付工程款，如不按时付款影响工期由甲方负责。……。合同共九条内容。合同签订当天，***预付鹏威公司30000元，鹏威公司随即到涉案场地施工至5月初。2012年4月30日***再次给付鹏威公司工程款20000元。2012年5月份，鹏威公司委托他人到涉案工地对实际施工面积进行了丈量，鹏威公司、***对此存在争议。鹏威公司认同测量施工面积为778.31㎡。原审审理过程中，***于2013年9月30日擅自将案涉建设场地交与北京箭步体育发展有限公司重新施工。截至2013年10月15日，原审法院依据双方的申请，到涉案现场勘验时，现场已重新施工完毕（大于鹏威公司的施工面积）。鹏威公司施工的现场原状已不存在。另鹏威公司前身为新乡市鹏威体育用品有限公司。

原审法院认为：案涉塑胶场地项目施工合同书合法有效，当事人应依约严格履行自己的义务。合同订立后，***不依合同预付鹏威公司工程款，特别是在原审诉讼期间，***在提起反诉后擅自将涉案建设现场交与他人重新施工，既不保全证据，又不说明情况。在司法鉴定期间，***又拒不按照通知书确定的时间到鉴定现场进行确认实际施工情况，故鹏威公司要求***支付剩余工程款47250元的请求成立，予以支持。但鉴于双方未约定利息，原审法院按从鹏威公司主张权利之日起即于2013年7月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算予以支持。***反诉请求证据不足，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、限***于判决生效后三日内给付鹏威公司工程款47250元。按欠款额47250元，从2013年7月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付鹏威公司利息至判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回***的反诉请求。案件受理费3440元，由***负担。

***上诉称：1、原审认定事实错误，不符合客观事实，应予纠正。2012年4月21日，上诉人与鹏威公司签订合同后，鹏威公司未经上诉人同意将涉案工程非法转包与一不具备专业技能的个人，该施工人无实际履约能力，工程未完工就离开施工现场。在原审审理过程中，上诉人多次要求原审法院到现场勘验无果，涉案工程业主卫辉市人民防空办公室多次催促并指令北京一家公司承建了涉案工程项目，致使鹏威公司之前施工的现场被破坏。但在原审时，上诉人提交的照片、现场采样标本等证据足以认定上诉人的反诉是真实的，应得到支持。原审法院不顾上述事实，借口上诉人不配合司法鉴定就把案件事实认定成对上诉人不利，对鉴定不能的问题，其原因不单单在上诉人一方，鹏威公司没有施工证明和完竣工证明也有责任。2、多次庭审笔录显示，具体进驻工地的个体包工头不具备相应资质，既没有施工日志和记录，也没有质检证明，更没有完工、交工手续，原审法院认定鹏威公司履行了全部合同义务，并支持鹏威公司的全部诉讼请求，驳回上诉人的反诉请求，显然判决不公。综上，原审认定事实片面，判决没有事实根据，请求撤销原判，判决支持上诉人的反诉请求。

鹏威公司辩称，1、原审认定事实正确，***所述不属实，答辩人按照约定履行了合同义务，***应当按照合同约定向答辩人支付剩余款项。答辩人不存在非法转包案涉工程的情况，答辩人与***签订合同后，从购买原料，到进场施工、最后测量施工现场都是答辩人进行的，进场施工的工人是答辩人的施工人员；涉案工程答辩人在2012年6月5日就已经按照***的要求完成施工并进行测量后交付给***使用，截止到2013年7月答辩人起诉时，***对案涉塑胶跑道已经使用一年多之久，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，***在对涉案工程使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，应视为答辩人施工的塑胶跑道质量是合格的。2、***在原审时反诉答辩人的施工质量不合格并要求答辩人赔偿其经济损失106250元的理由是不成立的。***提供的证据不能证明答辩人的施工存在质量问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为：双方当事人在案涉施工合同的履行过程中发生争议，并引发本案诉讼。对于鹏威公司主张支付工程款本息以及***要求鹏威公司赔偿工程质量问题造成损失的诉讼请求，人民法院进行审查并需要对鹏威公司已完成工程量及工程质量是否合格作出认定，而查明上述事实的途径无疑需要通过组织双方对施工现场进行勘验，以及委托具有相应资质的司法鉴定机构作出认定，这均有赖于纠纷发生后对施工现场原状的确认。***在诉讼中未能举证证明其在鹏威公司施工过程中或施工结束后针对案涉工程质量问题向鹏威公司提出异议并要求该公司返工或修复，在案件审理期间又将工程发包与案外人，导致本案的基本事实无法客观认定，故其应当承担相应的不利法律后果。另***在原审诉讼中认可鹏威公司施工面积为“700多平方米，具体数字记不清了”，只是认为鹏威公司未按约定的施工标准及程序完成施工，该数字可以与鹏威公司的相关主张相印证，故原审判决认定鹏威公司的实际施工面积为778.31平方米并据此判令***支付下欠工程款47250元并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费980元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁国兴

审 判 员　路长平

审 判 员　郭中伟

二〇一五年四月二十三日

代书记员　李　芳