义马华鑫工程建筑安装有限责任公司与灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三民初字第00125号

原告义马华鑫工程建筑安装有限责任公司。住所地义马市千符南路。

法定代表人董宽民，该公司总经理。

委托代理人王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托代理人李从军，该公司项目经理。代理权限为特别授权。

被告灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司。住所地灵宝市新华西路。

法定代表人许胜强，该公司董事长。

委托代理人李栋，该公司工作人员。代理权限为特别授权。

委托代理人赵海欧，河南文轩律师事务所律师。代理权限为一般代理。

原告义马华鑫工程建筑安装有限责任公司（以下简称华鑫公司）与被告灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司（以下简称朝辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭进行了审理。原告华鑫公司的委托代理人王谨铭、李从军，被告朝辉公司的委托代理人李栋、赵海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华鑫公司诉称：要求朝辉公司赔偿华鑫公司损失3000万元。事实和理由：华鑫公司与朝辉公司于2014年2月28日签订了《建筑施工合同》，约定朝辉公司将自己建设的金都财富广场、金都蓝钻、金都蓝湾三项房地产项目发包给华鑫公司施工。合同签订后，华鑫公司为履行合同积极准备，并按照约定在接到进场通知三日内支付了300万元履约保证金。

进入工地后发现，朝辉公司将华鑫公司承包的工程再次发包给其他两家施工单位，此时朝辉公司明确告诉华鑫公司不再履行双方合同。

原被告双方《建筑施工合同》约定，结算依据为河南省（2008）工程量清单定额，建材价格及人工工资分别按照三门峡建材市场信息指导价和河南省发布的最新工人工资价格执行。由于工程建筑面积约定35万平米左右，工程总价约5亿元人民币。按照定额计算，朝辉公司单方毁约行为给华鑫公司造成6000万元的可得利益损失，作为熟知建筑领域利润率的朝辉公司，对华鑫公司可取得的利益心知肚明。

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条、第六十条规定，双方的合同已经成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朝辉公司单方毁约行为属于根本违约，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，赔偿原告损失包括可得利益损失。

被告朝辉公司答辩称：1、华鑫公司资质登记为房屋建筑工程施工总承包二级，注册资金为2010万元，根据《建筑业企业资质标准》的规定，原告不得承担超过注册资金5倍的建筑工程施工，包括建筑面积12万平方米以上的住宅小区或建筑群体。双方签订的合同工程造价约5亿元人民币，超过上述标准。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，本合同属于无效合同。按照合同法第五十八条之规定，我们应该返还收取的300万元保证金，现已全部返还完毕。原告对合同无效有过错，应当承担相应责任。2、由于合同无效，合同不应该得到履行，因此不存在合同履行后可以获得的利益，原告要求的赔偿金没有法律依据。3、根据《建设工程施工合同》通用条款第19.1项规定，“承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。”原告始终未向监理人、答辩人提交相应的索赔报告，在时隔1年之后提起诉讼，按照上述约定已经丧失要求赔偿金的权利。4、为考察华鑫公司的实力，答辩人将本案诉争合同之外的“涧河西岸河道防汛护坡砼浇筑”工程交给原告施工，结果在答辩人及监理公司无数次指导、引领和纠正下，原告才勉强完成部分工程施工。原告自知施工能力和管理水平有限，表示没有能力履行合同，自愿退场。原告华鑫公司先后从朝辉公司领取353万元，其中145元是以工程款名义领取，但实际完成工程量在40万元左右，故华鑫公司已经实际从朝辉公司处退回了全部保证金300万元，并多领取了工程款10万余元。综上，恳请法院驳回原告诉讼请求。

原告华鑫公司向法庭提交下列证据：

1、建筑施工合同一套共58页。拟证明2014年2月28日朝辉公司与华鑫公司签订《建筑施工合同》，约定工程名称为金都财富广场、金都蓝钻、金都蓝湾，工程地点为灵宝市新灵西路及弘农涧河两岸，工程内容为框架，框剪6-20层，建筑面积约35万平方米，资金来源自筹，承包范围为施工图纸内的内容（除消防、电梯），开工日期为2014年3月20日，工期1100天，合同价款约5亿元等。

2、银行汇款明细一份,拟证明2014年2月28日华鑫公司依约向朝辉公司支付保证金300万元。

3、签订合同后施工人员已经进入场地的所造成的直接损失

（1）伙食费部分。

2014年4月12日与李希凤所签的《承包协议》。

2014年4月20日李希凤所打《收到条》7620元。

2014年5月20日李希凤所打《收到条》7065元。

2014年6月21日李希凤所打《收到条》7560元。

2014年7月20日李希凤所打《收到条》7185元。

2014年8月2日李希凤所打《收到条》2835元。

（2）零星支出票据

2014年6月29日，电网入户转让费1000元收据。

2014年7月3日，大门制作款4800元收条。

2014年7月15日，电路修理费用146元证明。

（3）工人工资

2014年4月18日证明。2014年3月20日至4月20日工人工资由邢建国代发，李从军预借工资48704元，厨师工资1560元，共计50264元。

2014年5月20日、6月20日、7月20日、8月义马华鑫建筑安装有限公司灵宝项目部工人发放工资表。2014年5月20日发放16人工资52134元，6月20日发放16人工资50264元，7月20日发放16人工资50334元。8月发放7人工资6600元。

（4）办公费

办公用品购买费用183元、607元。2014年4月16日刻章费用收款700元。2014年6月23日农夫山泉80元。办公用品购买费用61元、56元、215.5元。工地奠基礼炮250元。2014年9月25工地运转费800元。买锁、复印费用、配锁费用12元、22元、24元、8元。香皂洗手液、手纸27元、15元、15元。办公用品费用618元、40元、宽带安装费用200元。办公用品30元、凭证工本费50元。水龙头5元、厨房用品132元、办公用品150元。烟、电热水壶、电池等350元。扫描、打印费用38元、12元。电信宽带费用680元。2014年5月、6月、7月、8月电费分别为21元、80元、88元、140元。2014年7月电费404元。日常生活用品90元、16元、31元、工人鞋服用品56元、340元、1725元、厨房用品750元，日常生活用品125元、48元。点钞机500元。工地用品水平尺等502元、帽子247.5元。电线、胶带等313元。插座、开关54元，电热壶45元。电线、螺丝、开关等五金362元。锅具150元。活动板18元、施工日记本15元。对讲机10台86**元。电脑兼容机3台144**元。格力空调8200元、床板、铁皮柜、办公桌、沙发等31110元。以上证据拟证明在履行合同期间义马华鑫公司的损失。

4、发包合同、赔偿款收条及诉讼材料。拟证明华鑫公司与朝辉公司签订合同后，为履行该合同已经把合同部分工程内容发包给其他承包人，并已签订了发包合同。由于无法履行这些合同，已经对承包人进行了赔偿或被起诉。

（1）2014年4月16日华鑫公司与杨华祥签订的金都财富广场、金都蓝湾《施工合同》及杨华祥于2015年5月20日向法院提起诉讼的起诉状，要求赔偿损失共计145万元。拟证明因合同未履行，需要向杨华祥赔偿损失。

（2）2014年4月1日，华鑫公司与上海伟阳防水装潢工程有限公司签订的金都新天地《防水工程承包协议书》。2015年1月23日，焦占勋收到条。收到违约金10万元。

（3）2014年4月25日华鑫公司与崔利芬签订的金都财富广场、金都蓝湾《水电工程承包合同书》。

（4）2014年6月16日华鑫公司与徐来、黄德义签订的金都蓝湾《施工合同》。2015年2月19日，黄德义收条。收到赔偿金22万元。2015年5月16日，黄德义收条。收到赔偿金27万元。拟证明因未履行该合同，赔偿黄德义68万元。

（5）2014年3月14日华鑫公司与武孔飞签订的《施工合同》。2015年4月20日，武孔飞收条。收到赔偿金36万元。2015年3月29日，武孔飞收条。收到赔偿金32万元。拟证明因未履行该合同，赔偿武孔飞68万元。

5、照片6张。证明内容详见证据目录。

6、录音资料一份，拟证明原告与被告就赔偿的问题曾经在电话进行沟通，被告许胜强愿意赔偿我方1000万元。

被告朝辉公司发表质证意见称：

1、施工合同是格式合同，我们认可。2、银行汇款明细我们不清楚这个情况，对收到300万元的保证金我们是认可的。3、上述证据不能证明与本案的关联性。票据没有写明“金都新天地”的项目名称，无法核实是否用于本案的项目。4、承包合同是原告与第三方的合同，部分合同中对合同的具体工程名称、工程地点都没有注明，不能证明与我公司的承包合同有关，跟本案请求无关。2014年4月25日华鑫公司与崔利芬签订的《水电工程承包合同书》，崔利芬与朝辉公司、华鑫公司之间的关于该合同纠纷已经有了处理结论，由我公司给崔利芬出具欠款10万元的欠条，这个帐已经转到我公司了。崔利芬正在与我公司协调处理这个事情。对于焦占勋、黄德义、武孔飞的收条，由于上述收条无法进行核实，这些人也没有与我公司发生过联系，与本案无关。5、照片真实性无异议，对证明的目的我们持相反意见，恰恰证明了我们与原告方实际解除合同关系后，从拍照片的时间持续到起诉，原告才诉讼至法院。6、录音证据原告没有提供书面文字内容，通话人原告自称是许胜强和邢建国，从通话时间来看，许胜强属于醉酒状态，从证据本身形式和来源我们请求法庭对此不作为证据使用。

被告朝辉公司向法庭提交下列证据：

1、被告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，证明被告身份，共3页。

2、原告营业执照、资质查询证明，拟证明原告注册资本2010万元和资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。

3、华鑫公司人员领取退还保证金票据、金都新天地项目河西案工程款，拟证明华鑫公司已经领回或借回353万元。

4、申请对涧河西案河道防汛护坡砼浇筑工程造价进行鉴定。

原告华鑫公司发表质证意见称：

1、对第一组证据无异议。2、对第二组证据真实性无异议，但不能证明原被告签订合同属于无效合同，最高院司法解释的立法初衷是建筑工程施工合同不能盲目认定无效。3、我方确实收到了353万元，但是其中153万元是工程款，该工程是在本案争议合同之外的，与本案不是一个法律关系。其中200万元是退还的保证金，所以我们变更部分诉讼请求为退还100万元保证金。

针对上述原被告举证、质证情况及当事人陈述，本院经审理查明事实如下：2014年2月28日,朝辉公司（发包人）与华鑫公司（承包人）签订《建筑施工合同》，约定工程名称为金都财富广场、金都蓝钻、金都蓝湾，工程地点为灵宝市新灵西路及弘农涧河两岸，工程内容为框架，框剪6-20层，建筑面积约35万平方米，资金来源自筹，承包范围为施工图纸内的内容（除消防、电梯），开工日期为2014年3月20日，工期1100天，合同价款约5亿元。双方还在合同中约定，承包人在签订合同后，接到进场通知三日内向发包人账户交300万元保证金，此合同生效。合同借款采用据实结算方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法，执行河南省（2008）工程量清单定额、河南省住建厅发布的相关文件及三门峡市每季度发布的建材市场信息指导价执行，人工单价依照河南省发布的最新工人工资价格执行。工程施工至地上四层结顶完成后返还承包方保证金50%，剩余部分待主体结顶后一次性还清。专用条款第26条约定，工程进度款按照已完工程量的80%拨付、计取按河南省（2008）工程量清单定额下浮4%（不含安全文明施工费、税金），发包方接到承包方工程量报表后10日内给予审批并支付工程款。若如期不能支付工程款，则按银行同期利率的2倍支付给承包人。竣工验收后10日内，支付工程造价总额的90%，决算后一个月内支付工程造价总额的97%，剩余3%为工程保修金，一年期满付清。合同中约定关于发包人的违约责任，按照通用条款第24条约定，专用条款第26条约定执行。双方同时签订了《工程质量保修书》、《房屋建筑工程质量保修书》。

在签订《建筑施工合同》当日，华鑫公司向朝辉公司支付工程保证金300万元。

合同签订后，华鑫公司始终未接到进场通知，也并未能够实际进入施工场地施工。2014年10月14日起，朝辉公司陆续向华鑫公司退还保证金，以此行为表明不再履行双方签订的合同。截至2015年8月6日，共退还保证金208万元。

为履行与朝辉公司之间的《建筑施工合同》，华鑫公司已经分别于2014年3月14日与武孔飞签订《施工合同》；2014年4月1日与上海伟阳防水装潢工程有限公司签订《防水工程承包协议书》；2014年4月16日与杨华祥签订《施工合同》；2014年4月25日与崔利芬签订《水电工程承包合同书》；2014年6月16日与徐来、黄德义签订《施工合同》，将与涉案工程有关的部分劳务及工程分包给其他人。因与朝辉公司之间的合同并未实际履行，导致上述分包合同也未能履行，华鑫公司称其已经向上述分包合同的承包人支付了数额不等的违约赔偿金。

华鑫公司在合同签订后部分施工人员已经在施工场地驻扎等待进场施工，自2014年3月至2014年8月期间产生了相应的伙食费、工人工资、办公费用等损失。

本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定，“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”国家(发展)计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中朝辉公司（发包人）与华鑫公司（承包人）于2014年2月28日签订《建筑施工合同》，该建设工程施工合同已经成立，但依照上述法律法规的规定，该建设工程项目属于必须进行招投标的工程，因该合同签订之前未进行招投标，违法法律强制性规定，应当被认定为无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在签订《建筑施工合同》当日，华鑫公司向朝辉公司支付工程保证金300万元，后朝辉公司已经向华鑫公司退还保证金208万元，因该合同取得的剩余保证金92万元，应当由朝辉公司继续承担返还义务，并支付该保证金自起诉之日起按照银行同期贷款利率标准计算的利息。

本案中发包人朝辉公司未进行招投标即与承包人华鑫公司签订合同，后又无正当理由拒绝履行合同义务，导致合同无效和不能履行的过错方应为发包方朝辉公司，因此给华鑫公司造成的损失，应由朝辉公司承担赔偿责任，华鑫公司的损失包括实际损失和可得利益损失，因双方签订的合同为无效合同，无效合同自始无效，本院对华鑫公司要求的可得利益损失不予支持。本院结合华鑫公司提交证据的情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定由朝辉公司对华鑫公司的损失承担300万元赔偿责任。

综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、二百六十九条之规定，判决如下：

一、灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还义马华鑫工程建筑安装有限责任公司保证金92万元及利息（利息自2015年11月2日起按照银行同期贷款利率支付至保证金付清之日止）；

二、灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿义马华鑫工程建筑安装有限责任公司损失3000000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费191800元，由义马华鑫工程建筑安装有限责任公司负担166800元，由灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司负担25000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　李　琦

审判员　张　玮

审判员　张攀峰

二〇一六年十二月三十日

书记员　牛晓俞