福建晟凯建设工程有限公司、武平县大禾镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终1146号

上诉人（原审原告）：福建晟凯建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市武平县。

法定代表人：陈建国，执行董事。

委托诉讼代理人：张朝林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武平县大禾镇人民政府，住所地福建省龙岩市武平县。

委托诉讼代理人：兰贵生，江西章贡律师事务所律师。

上诉人福建晟凯建设工程有限公司（以下简称“晟凯建设公司”）因与被上诉人武平县大禾镇人民政府（以下简称“大禾镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人晟凯建设公司的委托诉讼代理人周福平，被上诉人的委托诉讼代理人兰贵生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

晟凯建设公司上诉请求：依法撤销（2019）闽0824民初1509号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求即：大禾镇政府应清偿晟凯建设公司承建大禾镇综合文化站、司法所办公楼尚欠的工程款323776.89元，并支付所欠工程款293776.89元自2012年2月8日起至2013年2月7日止、所欠工程款323776.89元自2013年2月8日起至款项清偿止按年利率6%计算的逾期付款利息。事实和理由：一、建设工程的总价包干，是指建设单位（业主）在发标时提供给投标单位施工图纸和投标文件，投标单位在投标文件范围内依据施工图纸进行预算和报价。业主在比较总价的基础上选择中标单位，中标单位拿到中标通知书后，和业主签署总价包干合同。施工单位进场施工后，在没有业主出具设计变更或材料变更(包括材料型号、品牌、质地等)的情况下，最终结算造价就是合同价格，不会有任何追加签证。由此可知,向投标单位提供施工图纸和投标文件,是建设单位能够进行工程总价包干招标所必须具备的前提条件，换言之，不具备该前提条件的工程招标，则根本不属于工程总价包干的招标。具体到本案，被上诉人2010年9月20日发出涉案工程的《招标公告》和《招标须知》时，根本没有施工图纸可以提供给投标单位进行工程预算和报价，因此，被上诉人于2010年9月26日就涉案工程所举行的投标（开标），根本不是工程总价包干的投标，事实上被上诉人在该次投标会上也只是让投标单位对工程造价“下浮率”进行了投标，并没有让投标单位对工程总价包干进行投标报价。而工程造价“下浮率”招标，是指以审定结算价为基础乘以“下浮比例”来确定工程结算造价的招标，例如：投标单位投标为“下浮比例5%”，所以在工程完工后，投标单位的工程结算价=审定结算价×（1-5%）。上诉人与被上诉人2010年11月22日所签订的《建设工程施工合同》约定的“结算造价以招标人核实的承包人实际完成的工程量，其项目造价按招标文件有关计价规定乘以（1-7.1%）再加上其他项目造价之和”（见该合同第五条），已经充分证实了涉案工程的结算造价，应当按实结算即以审定结算价为基础乘以（1-7.1%）再加上其他项目造价来确定。被上诉人一审时申请的鉴定，是对涉案工程的三层楼的工程造价进行鉴定，而不是申请只对工程签证等其他项目造价进行鉴定，同样证明被上诉人也确认涉案工程的造价应当按实结算。据此，鉴定机构出具的“瑞晟价鉴[2019]10-2号”《鉴定意见书》，以按实结算方式确认的涉案工程最终造价为993776.89元，是完全正确的。一审认为主体工程属总价包干，并据以作出判决，没有任何事实根据和法律依据。二、由于涉案工程的《建设工程施工合同》第五条约定的工程造价按实结算方式，与《招标须知》中的“主体工程按中标价总包干”不一致，鉴定机构在2019年12月3日进行现场勘验时，明确告知双方当事人，施工合同价款结算方式与招标须知有矛盾，要求双方当事人协商确定结算方式，而后，被上诉人的特别授权代理人肖东方与上诉人的代表蓝顺斌、刘钰春在主审法官的主持下，经过充分协商后，共同签署确定了“本工程按照补充协议约定的定额及费用标准按实结算”（详见《现场勘验记录》的土建工程中的第12项内容），前述协商确定的按实结算协议属于双方的真实意思表示，不存在违背被上诉人真实意思表示可以反悔的情形，被上诉人一审时也并未提出撤销该按实结算协议的请求。因此，一审认定该协议违背真实意思表示，被上诉人可以反悔，没有事实根据和法律依据。

大禾镇政府答辩称，被上诉人认可武平县人民法院作出的（2019）闽0824民初1509号判决：即该工程按总价包干进行结算。同时，被上诉人认为，此前该工程已按合同约定支付了69万元的进度款，不存在上诉人诉求的欠款事宜。理由：1、被上诉人在2010年9月20日向社会发出招标公告，并向投标人发出了招标须知和施工图，在招标公告和招标须知中，均明确该工程为总价包干。《招标公告》中确定工程规模、数量为：“建筑面积约600㎡，砖混结构二层，工程造价45万元。”。《招标须知》中进一步明确工程规模、数量为：“建筑面积约632㎡，砖混结构二层，工程造价47.4万元”。同时，《招标须知》确定工程结算方式：“主体工程按中标价总价包干，附属工程按商定价格决算”。即包干工程造价47.5万元。工程总造价变动是由于建筑面积增加32㎡，工程造价增加750元/㎡×32㎡=2.4万元。并据此进行了招投标，晟凯建设公司以总价下浮7.1%中标。双方于2010年11月签订的《建设工程施工合同》第五条合同价款约定：“工程概算为47.4万元，结算造价以招标人核实的承包人实际完成的工程量，其项目造价按招标文件有关计价规定乘以（1—7.1%）再加上其它项目造价之和；附属工程按商定价格结算；设计外工程量按实签证”。即在总价包干的前提下，具体总造价按施工方实际完成的施工图内工程量总价乘以（1—7.1%）计算，该条款中表述的“按实”意思为按施工方实际完成的施工图内包干工程量进行结算，而非上诉人所诉的按当时的定额工程造价进行结算。同时该条款约定施工图外的工程（设计外工程）才按商定价格或当时的定额造价进行结算。双方于2011年1月签订《工程补充协议》时，第一条关于“工程结算方式及费用套用标准”中约定：“第三层主体建筑施工图内按双方于2010年11月22日签订的《建设工程施工合同》合同价款结算，施工图以外的工程数量按甲方签证为准，按国家定额及费用标准按实结算。”该补充协议并未否定此前签订的主合同约定的总价包干结算方式，仍约定新增第三层工程按总价包干方式进行结算，即按第一二层的单价乘以第三层的面积进行结算，另外给予一定差价补助。2、上诉人所诉鉴定机构出具的2019年12月3日的现场勘验报告，认为双方就结算方式进行了协商确定。被上诉人认为，现场勘验仅是对施工方的实际完成工程情况进行勘验，包括施工方是否按图施工、有无未完成的工程量、变更内容是否与签证约定相符等，而不应涉及结算方式的协商问题，且当天实际并未就结算方式进行协商，鉴定机构此前通知要进行现场勘验时也未提及要就结算方式进行协商。而且被上诉人此前已向武平县人民法院明确表示不同意进行协商调处。鉴定机构在现场勘验报告中加入结算方式协商事项，超出了现场勘验的范畴，被上诉人在一审时已书面提出异议。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

晟凯建设公司向一审法院起诉请求：1、判令大禾镇政府向晟凯建设公司支付余欠的承建大禾镇综合文化站、司法所办公楼工程款323776.89元，并支付所欠工程款293776.89元自2012年2月8日起至2013年1月7日止、所欠工程款323776.89元自2013年1月8日起至款项清偿日止按年利率6%计算的逾期付款违约金；2、本案鉴定费由大禾镇政府负担。

一审法院经审理认定的事实：1、武平县大禾镇文化站、司法所办公楼工程经招投标，晟凯建设公司以下浮率7.1%中标。晟凯建设公司、大禾镇政府于2010年11月22日签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程概算为47.4万元，结算造价以招标人核实的承包人实际完成的工程量，其项目造价按招标文件有关计价规定乘以（1-7.1%）再加上其他项目造价之和；附属工程按商定价格结算；设计外工程量按实签证；工程价款在竣工验收合格后一个月内付清；质量保修金（30000元）在工程竣工验收后一年内给予退还”。工程一层、二层施工期间，双方约定将建筑层数变更为三层，双方并签订《工程补充协议》，补充协议约定：第三层主体建筑施工图内按双方2010年11月22日签订的施工合同价款结算，施工图以外的工程数量按甲方签证为准，按国家定额及费用标准按实结算；考虑到建材价格等物价上涨等因素，经双方协商对第一、二、三层主体工程建筑给予9万元补差；工程价款在竣工验收合格后一个月内付清。双方并签订工程结算的“费用套用标准”。2、第一、二层建筑面积约632㎡，第三层建筑面积约300.5㎡，单价750元／㎡。双方确认2012年1月8日涉案工程交付使用。经鉴定机构鉴定，签证工程造价为65712元。3、工程开建至今，大禾镇政府已支付晟凯建设公司工程款67万元。4、涉案工程未经竣工验收，但于2012年1月8日交付使用。5、大禾镇政府申请工程造价鉴定，支付鉴定费25350.56元。

一审法院认为，晟凯建设公司承建武平县大禾镇综合文化站、司法所办公楼工程的事实清楚，证据充分，应予认定。晟凯建设公司承建涉案工程具备相应的资质条件，双方签订的建设工程施工合同未违反国家法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同，应受法律保护。大禾镇政府应支付晟凯建设公司工程款为：主体工程〔（632＋300.5）㎡×750元／㎡×（1-7.1%）〕＋签证工程65712元＋补差90000元＝805431.38元，抵扣已支付的67万元，仍欠135431.38元，应予支付。涉案工程虽未经竣工验收，但于2012年1月8日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，视为工程质量合格。晟凯建设公司要求清偿尚欠工程款的请求，部分予以支持。对于尚欠工程款，晟凯建设公司要求按年利率6%计算利息损失，理由正当，应予支持。双方合同约定，工程价款在竣工验收合格后一个月内付清，质量保修金30000元在工程竣工验收后一年内给予退还。2012年1月8日工程交付使用，视为竣工验收，减扣质量保修金30000元，大禾镇政府应支付所欠工程款105431.38元自2012年2月8日起至2013年2月7日止、所欠工程款135431.38元自2013年2月8日起至款项清偿日止按年利率6%计算的利息。由于工程总造价一直未能确定，大禾镇政府主张本案诉讼超过诉讼时效，于法无据，不予支持。关于大禾镇政府已支付的鉴定费25350.56元的负担问题，由于涉案工程招投标前未进行工程预算，亦未聘请监理公司即行施工，导致无法进行政府审核结算，造成本案纠纷诉讼，并结合大禾镇政府申请要求对全部工程造价委托第三方进行审核鉴定这一事实，鉴定费25350.56元，应由大禾镇政府负担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、大禾镇政府应于本判决生效之日起三十日内清偿晟凯建设公司承建大禾镇综合文化站、司法所办公楼尚欠工程款135431.38元，并支付所欠工程款105431.38元自2012年2月8日起至2013年2月7日止、所欠工程款135431.38元自2013年2月8日起至款项清偿日止按年利率6%计算的利息；二、驳回晟凯建设公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8536元，由晟凯建设公司负担4966元，大禾镇政府负担3570元，鉴定费25350.56元，由大禾镇政府负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。

二审经审理查明，对一审判决查明的事实，晟凯建设公司对一审认定“第一、二层建筑面积约632㎡，第三层建筑面积约300.5㎡，单价750元／㎡”有异议，认为第一、二层是招标公告中估算的面积，第三层的面积并没有经过双方实际确认，第一、二、三层的实际面积应当以竣工图为准，一审法院认定的面积数额没有事实依据，单价每平方米750元是推算出来的，在双方的协议中并未约定。大禾镇政府对一审查明的事实无异议。对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。

二审另查明，一审诉讼过程中，大禾镇政府向一审法院申请工程造价审核鉴定，一审法院委托福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。因双方当事人在施工合同结算方式存有争议，福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司作出一、二层总价包干，三层按实结算（工程造价为890568元）和一、二、三层按实结算（工程造价为993776.89元）的二种鉴定结论，供法院参考。

本案双方当事人争议的焦点为：讼争工程造价结算应按总价包干还是按实结算？

本院认为，讼争所涉工程的《招标公告》中确定工程规模、数量为：“建筑面积约600㎡，砖混结构二层，工程造价45万元”，《招标须知》中亦明确工程规模、数量为：“建筑面积约632㎡，砖混结构二层，工程造价47.4万元”，工程结算方式：“主体工程按中标价总价包干，附属工程按商定价格决算”。可见《招标公告》和《招标须知》对讼争工程确定的为总价包干。双方签订的《建设工程施工合同》约定：“工程概算为47.4万元，结算造价以招标人核实的承包人实际完成的工程量，其项目造价按招标文件有关计价规定乘以（1-7.1%）再加上其他项目造价之和”、“附属工程按商定价格结算”、“设计外工程量按实签证”。《工程补充协议》亦约定：“第三层主体建筑施工图内按双方2010年11月22日签订的施工合同价款结算”。即《建设工程施工合同》和《工程补充协议》约定的是按实结算。就价款结算方式，施工合同与招标文件不一致，施工合同约定的结算方式改变了招标文件的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。根据上述规定，就工程价款结算，施工合同与招标文件不一致的，应适用招标文件的约定。讼争工程招标文件就一、二层进行招投标，第三层为施工过程中增加的设计外工程量，故讼争工程一、二层应按总价包干，第三层应按实结算。一审诉讼过程中，福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司作出一、二层总价包干，三层按实结算的工程造价为890568元，该鉴定结论应作为认定讼争工程价款的依据。一审法院依大禾镇政府的申请，委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定机构亦作出两种结论供法院参考，但一审法院未采用鉴定机构作出的任一结论，而自行以一、二、三层总建筑面积乘以750元／㎡乘以下浮率加签证工程加补差计算出讼争工程价款，依据不足，本院予以纠正。

根据福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司作出的按一、二层总价包干，三层按实结算的鉴定结论，本案讼争工程造价应为890568元，扣减大禾镇政府已经支付的67万元，尚欠工程款应为220568元，大禾镇政府应限期支付并承担所欠工程款的利息。按合同约定，工程价款在竣工验收合格后一个月内付清，质量保修金30000元在工程竣工验收后一年内给予退还。2012年1月8日工程交付使用，视为竣工验收，质量保修金30000元一年后退还，大禾镇政府应支付所欠工程款190568元自2012年2月8日起至2013年2月7日止、所欠工程款220568元自2013年2月8日起至款项清偿日止按年利率6%计算的利息。

综上，晟凯建设公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持。原审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1509号民事判决；

二、武平县大禾镇人民政府应于本判决生效之日起三十日内清偿福建晟凯建设工程有限公司承建大禾镇综合文化站、司法所办公楼尚欠工程款220568元，并支付所欠工程款190568元自2012年2月8日起至2013年2月7日止、所欠工程款220568元自2013年2月8日起至款项清偿日止按年利率6%计算的利息；

三、驳回福建晟凯建设工程有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费4066元，由福建晟凯建设工程有限公司负担2066元，由武平县大禾镇人民政府负担2000元；一审案件受理费8536元，由福建晟凯建设工程有限公司负担3036元，由武平县大禾镇人民政府负担5500元；鉴定费25350.56元，由武平县大禾镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　郑国柱

审 判 员　陈水柏

审 判 员　李馀彬

二〇二〇年九月二十一日

法官助理　邹　晖

书 记 员　吴姗姗

附主要适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。