福建晟凯建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终491号

上诉人（原审被告）：福建晟凯建设工程有限公司，住所地福建省武平县，统一社会信用代码91350824671941856R。

法定代表人：陈建国，总经理。

委托诉讼代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月27日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

被上诉人（原审原告）：崔红林，男，1988年10月7日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。

***与崔红林共同委托诉讼代理人：巫颖禄，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。

原审被告：邱荣辉，男，1963年10月9日出生，汉族，住龙岩市新罗区。

上诉人福建晟凯建设工程有限公司（以下简称晟凯公司）因与被上诉人***、崔红林、原审被告邱荣辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晟凯公司上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初5256号民事判决第三项，改判驳回***、崔红林要求晟凯公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一、二审诉讼费用由崔红林、***、邱荣辉负担。事实和理由：原审法院遗漏追加王仁标参加诉讼，对王仁标私刻项目部公章与邱荣辉私自签订合同的事实未作查明，导致认定事实不清。晟凯公司从未与邱荣辉签订海西汽贸地块的任何合同，无需承担支付工程款义务，原审判决晟凯公司在欠付工程款范围内承担连带责任错误，也不具有操作性。原审判决认定晟凯公司与邱荣辉成立承揽合同关系，则应适用承揽合同相关法律规定，原审判决适用建设工程施工合同法律规定错误。崔红林不是邱荣辉与***签订的承揽合同的主体，不是本案适格的原告，无权提起本案诉讼。

***、崔红林共同答辩称，晟凯公司对邱荣辉一审提交的合同真实性有异议但不申请真伪鉴定，不能排除王仁标就是代表晟凯公司与邱荣辉签订承包合同，晟凯公司也未举证证明将该工程发包给了他人施工，故晟凯公司与邱荣辉存在合同关系是清楚的。晟凯公司未能举证证明其已足额向邱荣辉支付工程款，依法应在欠付工程款范围内承担责任。邱荣辉对崔红林、***共同承包讼争工程项目是知情的，在邱荣辉确认的最终结算单和工程量清单里都有崔红林、***的共同签字，崔红林有权提起本案诉讼。请求驳回上诉，维持原判。

邱荣辉陈述称，项目部章是晟凯公司安排管理人卢清华刻的，王仁标是负责工地的管理人，合同由王仁标与邱荣辉签订，最好要王仁标参加诉讼。工程还没审核验收，工程量还没办法计算，晟凯公司要依法承担连带责任。请求依法判决。

***、崔红林向一审法院起诉请求：1.判令邱荣辉立即向***、崔红林支付拖欠的工程款162000元，及该款自2015年1月1日起至款清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金（截止起诉之日应付19163元）；2.判令晟凯公司在其未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：2013年6月3日，邱荣辉与***签订《福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同》。合同约定海西汽贸综合体C块地下室工程中的天棚及墙面刮腻子三棵树漆涂料分项工程交由***承包管理；工程量按实际完成工程量计算；价格天棚墙面三遍腻子粉、水泥漆14元/㎡；工程款交付办法：按月进度支付80%工程款，经相关部门竣工综合验收合格后30天内支付10%，其余尾款等交房之日起一年内全部付清，***需提供相应70%的材料（水泥）发票。邱荣辉支付了53.1万元给***。2015年11月29日，崔红林与***作为合伙人，邱荣辉在落款海西汽贸城综合体C地块项目部（未盖章）工期滞后通知单上签字，内容：邱荣辉班组施工C地块地下室涂料项目，原进度计划定于11月30日之前全部完成，现已严重滞后项目验收的总工期。要求必须在12月15日之前全部完成。2016年1月19日，邱荣辉与***、崔红林确认工程49500㎡，并注明结账时按此面积结算。海西汽贸综合体C地块的工程已经投入使用。***、崔红林在海西汽贸综合体C地块地下室工程中的天棚及墙面刮腻子三棵树漆涂料分项工程的工程款为49500元×14元/㎡计693000元，邱荣辉已付531000元，尚欠工程款162000元。对邱荣辉是否与晟凯公司就海西汽贸综合体C地块地下室工程中的天棚及墙面刮腻子三棵树漆涂料分项工程建立承揽合同关系，一审法院认定合同为晟凯公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同项目部与邱荣辉签订，邱荣辉与晟凯公司就海西汽贸综合体C地块形成承揽合同关系。

一审法院认为，就海西汽贸综合体C地块地下室工程中的天棚及墙面刮腻子三棵树漆涂料分项工程，晟凯公司与邱荣辉签订承揽合同，邱荣辉接着与***签订承揽合同，上述二份协议是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，对双方均有约束力。合同虽系***与邱荣辉签订，崔红林作为合伙人有权共同主张工程款，崔红林要求邱荣辉给付工程尾款，予以支持。合同约定的竣工综合验收合格后30天内支付10%，尾款于交房之日起一年内全部付清，现海西汽贸综合体C地块已经投入使用，***有权要求邱荣辉给付工程尾款。邱荣辉尚有162000元未给付，现***要求邱荣辉给付工程尾款162000元符合法律规定，予以支持。***、崔红林要求邱荣辉给付的逾期违约金按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，予以支持。2015年11月29日，***、崔红林在工程滞后通知单上签字时认可工程尚未完成；2016年1月19日，邱荣辉与***、崔红林确认工程量时注明结账时按此面积结算，***、崔红林未提供双方对工程已结算完毕的材料，故违约金应从起诉之日（即2017年8月1日）起计算，其要求从2015年1月1日起计算，不予支持。晟凯公司未提供证据证明付清工程款，应在拖欠工程款范围内对邱荣辉的付款承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、邱荣辉应于本判决生效之日起三十日内给付***、崔红林工程尾款162000元及违约金（从2017年8月1日起至本判决确定的还款之日止，以162000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）;二、驳回***、崔红林的其他诉讼请求;三、福建晟凯建设工程有限公司在其欠付工程价款范围内对邱荣辉上述还款义务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3923元、减半收取为1961.5元，由被告邱荣辉、福建晟凯建设工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。晟凯公司对一审判决查明的“崔红林与***作为合伙人”、“邱荣辉与晟凯公司就海西汽贸综合体C地块形成承揽合同关系”有异议，认为没有证据证明崔红林与***是合伙人，晟凯公司整体工程由卢清华挂靠承建，其只与卢清华发生关系，对实际施工人不知情。晟凯公司对一审判决查明的其余事实没有异议。***、崔红林对一审判决查明的事实没有异议。邱荣辉对一审判决查明的事实没有异议，并认为工地是卢清华挂靠晟凯公司，由卢清华总负责。对各方均无异议的事实，本院予以确认。

本案的争议焦点是：一、崔红林是否适格的原告；二、晟凯公司与邱荣辉是否成立建设工程施工合同关系；三、晟凯公司应否在欠付工程款范围内承担责任。

本院认为，一、关于崔红林是否适格的原告。2013年6月15日的《福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同》虽系邱荣辉与***签订，但崔红林在2015年11月29日《工期滞后通知单》上签名、2016年1月19日在《闽西汽贸城腻子粉工程量汇总表》（即邱荣辉确认工程量）上签名、2017年5月22日在邱荣辉转账支付53.1万元工程款的《付款凭证》上签名等行为，表明了崔红林讼争工程的实际施工人身份，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，崔红林系本案适格的原告。对晟凯公司关于崔红林无权提起本案诉讼的主张，本院不予支持。二、关于晟凯公司与邱荣辉是否成立建设工程施工合同关系。邱荣辉提供的落款时间为2013年6月3日的《福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同》落款处甲方为“福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部”，并盖有“福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块工程项目专用章”，虽然晟凯公司提供交接书证实印章系王仁标私自刻制，但交接书载明王仁标私刻印章的时间为“2015年4月22日”，《福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同》形成于2013年6月3日，不能认定该合同上的印章为王仁标私刻的印章。同时，一审法院责令晟凯公司提供讼争工程的实际施工者，晟凯公司不予提供，结合邱荣辉与***签订《福建晟凯建设工程有限公司海西汽贸综合体C地块项目部班组承揽责任合同》、***与崔红林实际进行施工等事实，可以认定晟凯公司将讼争工程发包给邱荣辉的事实。晟凯公司虽提出讼争工程由卢清华挂靠承建、只与卢清华发生关系等，但公司挂靠经营属内部关系，不能对抗以公司名义对外形成的合同关系。据此，对晟凯公司关于其从未与邱荣辉签订海西汽贸地块任何合同的主张，本院不予支持。但一审判决认定双方之间成立承揽合同关系不妥，确定案由为装饰装修合同纠纷不当，本院予以纠正。三、关于晟凯公司应否在欠付工程款范围内承担责任。晟凯公司将讼争工程发包给邱荣辉，邱荣辉又将该工程转包给***，晟凯公司与邱荣辉、邱荣辉与***之间分别成立建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，邱荣辉、***均无建筑施工企业资质，故晟凯公司与邱荣辉、邱荣辉与***之间签订的建设工程施工合同均为无效。该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因本案讼争工程已实际投入使用，实际施工人***、崔红林请求参照合同约定及经邱荣辉确认的结算面积支付工程款，符合上述法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”晟凯公司未能举证证明其已支付全部工程款，故仍应依照上述规定在欠付工程款的范围内对***、崔红林承担责任。

综上所述，晟凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，认定法律关系虽有瑕疵但判决正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3923元，由福建晟凯建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨志炜

审判员　　童寿华

审判员　　赖其荣

二〇一八年五月三日

书记员　　林诗菁

附本案引用的法律条文：

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。