福建中发建设发展有限公司、中铁七局集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民事案件判决书

（2018）闽民终1320号

上诉人福建中发建设发展有限公司（以下简称福建中发公司）因与上诉人中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建中发公司的法定代表人周兴猷及其委托诉讼代理人谢敏、朱立平，中铁七局的委托诉讼代理人丁孛、杜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建中发公司上诉请求：1、依法撤销福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民初11号民事判决书的第二项判决，改判在第一项判决中铁七局支付福建中发公司工程款25637846.84元基础上，增加中铁七局支付福建中发公司工程款9828296元及其利息（自2012年12月25日至款清之日止，以9828296元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；改判增加中铁七局向福建中发公司偿付逾期支付工程计量款的利息4353998.05元（自2009年10月8日至2012年12月24日）。2、本案一审、二审案件受理费、工程造价鉴定费、专项审计费用均由中铁七局承担。

中铁七局辩称，一、一审关于10%工程违约赔偿金的认定正确。1、福建中发公司在合同履行过程中确有违约行为，有业主出具的约谈法人函予以证实，因此，一审法院认定福建中发公司存在违约行为，依据充分。2、福建中发公司此项上诉事由的法律依据不足，本案是建设工程施工合同纠纷，应该适用建设工程施工合同方面的法律和司法解释，福建中发公司主张适用买卖合同纠纷的司法解释作为否定赔偿款的依据，显属错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、福建中发公司认为中铁七局与刘超东相互串通，超付了108万余元，缺乏证据支持。刘超东绿化队的工程款项结算有中铁七局与刘超东的最终结算书为据，并且有相关的支付凭证。三、关于利息的计算问题，在本案第一次的一审庭审中，福建中发公司的诉讼请求发生变更，要求从2009年10月8日即第一期付款开始计算，但其并未提出相关与中铁七局之间关于逾期金额的确认表和中铁七局逾期支付的事实。双方关于中间计量工程款的支付是没有明确数字的，因此福建中发公司要求自2009年10月8日支付逾期工程款是没有事实依据的。 中铁七局上诉请求：1、依法撤销（2018）闽08民初11号民事判决，并依法改判驳回福建中发公司的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由福建中发公司负担。事实和理由：一、一审认定福建中发公司完成的工程造价及移交、支付的其他款项为249730451.39元有误。（一）福建省建融工程咨询有限公司（以下简称“建融咨询公司”）出具的工程造价鉴定意见书不能作为本案的定案依据。建融咨询公司2018年6月28日出具的建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书，在无任何施工资料可证实福建中发公司下属三个桥梁队伍施工的工程量的情形下采用推断性鉴定，鉴定依据不充分，且其在法院未对证据予以认定的情形下直接作出确定性意见，以鉴代审，从一审庭审时中铁七局向鉴定人员发问及鉴定人员回复情况看，均可充分证实建融咨询公司作出的鉴定意见依据错误、且在法院未认定的情形下自行根据相关材料做出错误的鉴定意见：如明明材料、设备移交主体是骆晚实与福建中发公司、中铁七局项目部仅为见证方，但鉴定机构错误地将中铁七局项目部认定为接收方并认定中铁七局收到福建中发公司移交材料、设备2849106元；其次，在福建中发公司、中铁七局对同一证据有不同理解且法院未认定的情形下，未依据《工程造价鉴定规范》第4.7.6条、第4.7.7条之规定，按不同的理解分别作出鉴定意见或者将鉴定意见单列，供法院判断使用，而是作出唯一的、确定性鉴定意见；再者，建融咨询公司作出的本案鉴定意见书存在其他问题（详见中铁七局提供的《对建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书的质证意见》）。（二）一审判决依据工程造价鉴定意见书认定福建中发公司完成的桥梁工程造价为6508313.92元错误。1、建融咨询公司按中铁七局项目部因会计作账需要而制作的《中铁七局武汉公司上杭蛟城调整公路A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单》认定福建中发建设公司名下的骆晚实、邹宗明、江春銮三个队伍完成的工程造价错误。如前所述，建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书不能作为本案的定案依据，且该鉴定意见书中有关福建中发公司完成的桥梁工程造价并未依据任何实际完工工程量、工程施工相关材料进行鉴定，仅采用推断性鉴定即认定福建中发公司完成的桥梁工程造价为6508313.92元，没有事实依据。中铁七局在对建融咨询公司作出的征求意见稿提出的书面异议中已明确提出“应从业主处调取施工档案、计量资料（附件）、审计资料（附件）等相关材料予以证实福建中发公司桥梁部分2010年6月前实际施工的施工量，材料调差、水泥调差的实际使用材料情况，第100章相关项目等方面的情况”，并向法院书面递交调查取证申请书，但法院及建融咨询公司均置之不理。有关骆晚实、邹宗明、江春銮三个队伍的《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速公路A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单》是因财务作账需要，依据福建中发公司委托付款给相应队伍产生的费用及材料款、预计要发生的税费等费用而制作出的，仅用于作账使用，与实际完成工程量无关且无相应队伍签认，不能作为双方结算依据。对于福建中发公司施工的桥梁部分，应当由福建中发公司提供施工资料予以证实，具体造价应按其实际施工量来确定，建融咨询公司采用推断性来认定错误。2、福建中发公司在其提供的《关于桥梁工程及附属结算的函》中自认的已完成工程造价仅为2748439.8元［实体工程（已灌注桩基）1765341.34元、实体工程（已开孔但未灌注桩基）983098.46元］，这一事实也可印证建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书中认定福建中发公司完成的桥梁工程造价为6508313.92元没有事实依据，且与福建中发公司自身所作的结算书的金额出现重大偏差。（三）一审判决依据工程造价鉴定意见书认定福建中发公司移交设备、材料等价值为4015030元错误。1、如前所述，建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书作出的鉴定结论依据不客观、不真实且存在重大错误，依法不能作为本案的定案依据。2、建融咨询公司按福建中发公司与骆晚实签订的《退场清算协议》中所附的“桥梁队工程清算费用一览表”中的数据认定“骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、小道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料”为2849106元，属认定事实错误。首先，《退场清算协议》是福建中发公司与骆晚实签订的，中铁七局项目部在此份协议中仅是见证方，建融咨询公司也认可项目部为见证方。其次，《退场清算协议》中所附的“桥梁队工程清算费用一览表”中写明的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料并非移交给中铁七局项目部，而是骆晚实退场后移交给了福建中发公司另行组织的桥梁2队邹宗明，中铁七局未与骆晚实办理任何移交手续，在此份协议中仅是见证方。骆晚实退场后项目仍由福建中发公司另行组织两个班组进场实施至6月份，其间现场情况发生了诸多变化，故协议清单数据根本不能作为福建中发公司向项目部的移交依据。中铁七局项目部未接收表中所体现的相应材料，除拌合站在江春銮队伍退场后有移交给中铁七局外，其他实体半成品等并未移交给中铁七局，且实体半成品后由邹宗明、江春銮等继续施工且已计入邹宗明、江春銮的工程量中。建融咨询公司按福建中发公司与骆晚实签订的《退场清算协议》中所附的“桥梁队工程清算费用一览表”中的数据认定“骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、小道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料”为2849106元，属认定事实错误，且该鉴定结论存在重复、错误计算移交设备、材料价值的情形。（四）一审判决依据工程造价鉴定意见书对第100章、水泥调差、材料调差属福建中发公司的部分数额予以认定错误。1、有关第100章费用的问题。《工程项目施工合作协议》仅是在工程施工前双方对有关事项进行约定，不能因签订合同而必然认定相关费用归属，应由福建中发公司提供相应的证据证明其已实际履行了全部合同义务，不应绝对按协议约定内容来判定相关第100章费用的归属。中铁七局主张应按双方各处的完工工程值进行分摊、分辟有事实与法律依据，建融咨询公司就第100章费用的归属的鉴定意见不客观、不真实，不能作为本案的定案依据（此部分的理由详见：中铁七局于2018年6月5日提交的“关于建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书（征求意见稿）的异议”）。2、有关材料调差的问题。材料调差是业主根据整个A1合同段施工过程中使用材料情况而定的，具体分配应根据业主审计资料附件中有关材料调差的计算依据由双方按实际使用情况进行分配。但建融咨询公司仅按双方的完成工程量的比例进行分配错误。3、有关水泥调差。依据主合同水泥由业主负责供应，但在项目实施过程中的一段时间内（2010年下半年至2011年上半年）由于业主签约水泥供应商不能按项目进度需要供应，经业主同意由项目自购部分水泥，自购与业主供应之间的差价由业主依发票金额据实补偿，补差的水泥均为项目部采购用于桥梁搅拌站，并向业主提供了采购发票并经审计确认，与福建中发公司无关（以项目部付款凭证及发票为据）。但建融咨询公司仅按双方的完成工程量的占比进行分配错误。二、龙岩正易联合会计师事务所（以下简称“正易所”）作出的正易所专审字［2018］第043号审计报告附表4-8中有3760971.09元属付福建中发公司的款项，一审判决不予认定有误。另，审计报告有关附表8中所列款项大部分为审计机构未能确定归属的，但一审法院未结合本案已查清事实对具体项目进行分析判断，就判定附表8中所列款项全部不属于支付福建中发公司的金额完全错误，请求二审法院依法予以纠正。三、一审判决计算已付福建中发公司款项时遗漏扣除（即已付福建中发公司金额）合计2781785.37元。（一）一审判决遗漏扣除业主代付代扣的一切险及第三者责任险1404806元。工程施工过程中，有关第100章费用中的第101-a-1项建筑工程一切险（13804806元）及101-b-1项第三方责任险（20000元），合计1404806元，该款是由业主代为缴纳，业主在拨付第一期计量款时从应付进度款中予以扣除（福建中发公司提供的证据清单（5）第31页中的“保险费1404806.00元”也可予以证实），建融咨询公司作出的鉴定意见中认为有关第100章的建筑工程一切险及第三方责任险归属福建中发公司所有，因此对于业主代缴的此1404806元也应视为中铁七局已付福建中发公司款项并予以扣除。对此事实，福建中发公司一审时也予以认可（详见福建中发公司2018年7月提供的《中铁七局集团有限公司蛟城高速A1合同段项目经理部支付给福建中发建设发展有限公司工程款核算表（根据正易所专审［2018］第043号修正稿）》中的“中铁七局蛟城高速A1合同段项目部支付、代支付给福建中发公司款项核算统计表”第11项“业主代付代扣建筑工程一切险及第三方责任险费用1404806元”）。因此，中铁七局认为一审判决遗漏扣除业主代付代扣建筑工程一切险及第三方责任险费用1404806元有误，请求二审法院依法予以纠正。（二）一审判决遗漏有关福建中发公司下属桥梁队伍退场时移交的设备、材料款重复主张金额1376979.37元。中铁七局坚持对建融咨询公司作出的鉴定意见书的异议。福建中发公司下属桥梁队伍退场时确有移交部分设备、材料、柴油给中铁七局，因此中铁七局在统计已付款时已将接收的设备、材料、柴油价值做为扣项从总付款中扣除、即在2017年9月28日补充证据清单证据一主张付福建中发公司总金额153669241.34元是已扣减接收中发移交材料金额；福建中发公司制作的各次《核算表》也均做为扣项从总付款中扣除。现基于，福建中发公司额外主张移交的设备、材料款并申请鉴定，建融咨询公司也作出鉴定意见认定福建中发公司下属的桥梁队伍退场时将相应的设备、材料、柴油等移交给中铁七局。因此，对于中铁七局统计已付款时做为扣项的款项不应再扣除、否则将造成重复抵扣，福建中发公司提供造价鉴定所附的发料单（即其证据清单三中的证据材料）等均系上表中所列付款凭证中所附的附件。建融咨询公司作出的鉴定意见也可印证这一事实，对于该事实，中铁七局在对福建中发公司提供的证据清单三发表的补充质证意见中也充分的予以陈述（详见：福建中发公司移交材料、设备与中铁七局自认移交（并扣减）重叠表）。对于中铁七局在统计支付给福建中发公司总额时自行扣减及福建中发公司统计认可金额时作为扣项扣减的部分款项与福建中发公司另行主张的移交材料设备款存在重合，现建融咨询公司将移交材料设备计入福建中发公司的工程价值中，一审判决确认福建中发公司已完工工程量为249730451.5元也包含了建融咨询公司鉴定认为福建中发公司移交的材料设备价值。因此，对于中铁七局自行扣减的1934879.37元款项中有1376979.37元不应再作为扣减项。中铁七局在一审时提交法院的《中铁七局已付款及代付款计算表》中已明确主张扣除，但一审判决却遗漏此项有误，请求二审法院依法予以改正。四、中铁七局一审提供的证据材料已可充分证实，在工程施工过程中，福建中发公司的下属施工队伍被业主及项目部处予罚款合计237000元，一审判决不予认定有误。五、一审判决中铁七局向福建中发公司支付自2012年12月25日起至2017年1月24日止，以33557392.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；自2017年1月25日起至款清之日止，以25637846.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息有误。中铁七局并不存在故意不与福建中发公司结算的情形，一审判决自交工通车之日起（即2012年12月25日）以审计金额为工程总价计算逾期付款利息有误。自工程施工开始，福建中发公司从未与中铁七局进行过对账、结算，也从未向中铁七局提出过对账、结算申请，双方在《工程项目施工合作协议》第六条第6.1款有关结算用工程数量与单价中明确约定“……实际结算的工程量及价款以业主批准计量的数量为准。”因此，在业主结算审计未完成前，中铁七局未与福建中发公司进行结算有合同依据，不存在过错、也不存在故意拖延。就本案讼争的工程造价龙岩市审计局于2015年12月26日出具了本案讼争的A1蛟城高速的审计报告，直到目前为止业主仍未对该审计报告予以确认。因此，一审法院依据龙岩市审计局的审计结论并结合建融咨询公司的鉴定意见，认定福建中发公司已完成工程价值扣除中铁七局已付款项后，判决中铁七局自2012年12月25日起向福建中发公司支付逾期付款利息没有事实依据。六、中铁七局因本案施工向业主出具履约保函，为此产生了保额5%的银行押金17465503元，现业主尚未退还此履约保函，根据双方协议第5.2.1条约定，中铁七局有权从应付福建中发公司工程款中扣留该押金17435503元，一审判决不予认定有误。中铁七局因本案施工向业主出具履约保函，业主一直未退回中铁七局出具的履行保函，为此中铁七局产生了保额5%的银行押金17465503元。中铁七局在履行与业主签订的工程施工合同过程中，在原向业主出具的保函到了有效期后多次按业主要求重新出具了保函，至今业主确实未退还保函，根据《工程项目施工合作协议》第5.2.1条“负责与业主签署合同，办理履约保函及动员预付款保函，所发生的财务费及手续费和保额5%的银行押金由乙方承担，其中保额5%的银行押金由甲方在支付乙方工程款中预留，在业主退回保函后7个工作日内无条件退回乙方”之约定，中铁七局有权预留保额5%的银行押金不予支付给福建中发公司。 福建中发公司辩称，一、中铁七局关于“一审判决认定事实错误，且遗漏事实，依法应当予以改判”的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。（一）中铁七局关于“福建省建融工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定书不能作为本案的定案依据”的主张没有事实和法律依据。1、建融咨询公司具有造价鉴定资格，《工程造价鉴定意见书》符合《司法鉴定程序通则》《建设工程造价鉴定规范》的有关规定，程序合法。2、《工程造价鉴定意见书》是建融咨询公司根据经双方质证后对真实性无异议的送鉴材料，依据其专业知识和独立判断作出的。鉴定人员已根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定出庭作证，接受了福建中发公司、中铁七局的质询，并针对双方异议问题在《工程造价鉴定意见书》附件6《关于当事人双方对的异议的回复》中进行了书面答复，建融咨询公司所作的鉴定意见合法、客观、真实，依法应作为本案的定案证据。3、一审庭审中，中铁七局对建融咨询公司作出的工程造价鉴定意见的异议没有提供反驳证据和充足的理由。（二）中铁七局关于“一审判决依据工程造价鉴定意见认定福建中发公司完成的桥梁工程造价为6508313.92元错误”的辩解违背了案件事实。1、2017年9月28日中铁七局的《答辩状》已对本案争议工程量作出很明确地划分，即中铁七局只施工了A1合同段工程中2010年6月份之后的桥梁工程，其他所有工程都是由福建中发公司承包施工完成，且该《答辩状》已作为送鉴材料，成为鉴定报告的依据之一。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条的规定，中铁七局要求福建中发公司提供相应的施工资料，没有法律依据。2、中铁七局认为《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速公路A1合同段项目2012年12月内部（承）包工程结算单》（以下简称《内部承包结算单》）不能作为结算依据，违背了案件事实。《内部承包结算单》是中铁七局作出的分包工程结算单，中铁七局项目经理李延伟、项目书记黄建国、项目总工赵显焦签字确认并加盖项目部公章。2017年9月28日庭审质证中，中铁七局对其真实性无异议。这份结算单真实记录了福建中发公司骆晚实、邹宗明、江春銮桥梁施工队已完成桥梁的结算造价。该结算单的“分（承）包人签字”处虽然没有福建中发公司的签章，但该份材料可证明中铁七局拖延与福建中发公司办理工程结算的事实，福建中发公司在庭审中已认可《内部承包结算单》，该结算单应该作为双方结算的依据。另外，中铁七局在其向法庭提交的证据四《中铁七局集团有限公司上杭项目收支情况说明》二“项目施工队伍结算及支付情况”所列桥一队（骆晚实）结算款4173687元、桥二队（邹宗明）结算款691086元，桥三队（江春銮）结算款为1812748元，共计6677521元。中铁七局自认福建中发公司三个桥梁班组完成桥梁工程的结算款比《工程造价鉴定意见书》所确定的结算款6508314元还要多169207元，可见中铁七局的辩解不实。（三）中铁七局关于“一审判决依据工程造价鉴定意见书认定福建中发公司移交设备、材料等价值为4015030元错误”的辩解违背案件事实。《退场清算协议》是由福建中发公司（甲方）、骆晚实桥梁班组（乙方）、中铁七局（丙方）三方签订。退场移交的项目及价格都是三方现场点验，以中铁七局为主核算确认，中铁七局项目经理李延伟在《退场清算协议书》签字并加盖项目经理部公章确认，且《退场清算协议》实体半成品工程、混凝土拌合站、钢筋加工场等均移交给中铁七局用于后续桥梁施工桥。2017年9月28日庭审质证中，中铁七局对《退场清算协议》的真实性没有异议，且对《桥梁队工程结算费用一览表》中骆晚实桥梁班组移交的混凝土拌合站1200000元、钢筋加工场150000元、便桥、工棚、电力设施、临时设施等200000元予以认定。建筑工程实体工程及拌合站等设施属于不动产，福建中发公司退场，只能移交给中铁七局后续施工。如果说骆晚实桥梁班组的清算移交与中铁七局毫无关系，中铁七局项目部为何要见证？从工程施工和现场移交的实际来看，项目部见证也是对福建中发公司骆晚实桥梁班组移交给中铁七局工程数量及设备设施材料等的清点和确认。除福建中发公司骆晚实桥梁班组外，福建中发公司邹宗民、江春銮桥梁班组退场时，也向中铁七局办理了移交手续，中铁七局项目部出具了材料签收单等，一审中铁七局对此均予以认可。（四）中铁七局关于“一审判决依据造价鉴定意见书对100章，水泥调差、材料调差属福建中发公司的部分数额予以认定错误”的主张，缺乏依据。1、关于第100章费用。《工程项目施工合作协议》第6.3条第100章费用使用之约定：“第100章费用由乙方（福建中发公司）包干费用，乙方承担义务和享受相应权益”。蛟城高速A1合同段工程除2010年6月份之后的桥梁工程外，其它全部都是由福建中发公司施工完成的。对以上福建中发公司完成的工程范围，中铁七局在2017年9月28日《答辩状》及庭审质证中都予以了认可。事实证明福建中发公司已全面履行协议的全部义务。同时，《工程造价鉴定意见书》已对第100章中的建筑工程一切险、第三方责任险、施工环保费、利用现有道路和新开便道建设管理养护和恢复费、临时工程用地、临时供电的设架设拆除与维护、供水与排污设施、承包人驻地建设、包干风险金、劳动竞赛节点目标和评比活动基金、安全生产费用、标准化建设等，依据协议约定和事实证据作出判定，100章归属福建中发公司的为17113306元。2、关于材料调差。《工程项目施工合作协议》协议第七条约定“业主指定供应的材料如钢筋、水泥等，由甲方统一调拨供应”“乙方施工队施工所需的非业主指定或专供的材料（主材料）、设备由乙方施工队自行解决并按业主要求（如果有）到指定的供货单位采购”，协议第八条约定“乙方及其施工队以独立核算，自负盈亏方式从事工程施工”，可知，甲供材料（钢筋、水泥及钢绞线）由业主定价供应，非甲供材料由福建中发公司自行解决，与中铁七局无关。而且，材料调差是针对隧道型钢和柴油非甲供材料进行价差调整，隧道型钢和柴油都由福建中发公司及施工班组自行采购。材料调差应当按中铁七局与福建中发公司完成的工程量按合同约定的计算办法进行分配，合理合法且公平，《工程造价鉴定意见书》认为福建中发公司应分配到的材料调差金额为4208537元正确。3、关于水泥补差。水泥补差是对整个工程项目水泥自购部分的差价补差，而非仅对中铁七局施工的桥梁工程。本合同工程由下道湖拌合站及贵竹拌合站同时供应混凝土，没有证据证明水泥只用于中铁七局桥梁工程搅拌站，水泥补差应当由福建中发公司与中铁七局分割享有。二、中铁七局关于“正易所作出的正易所专审字［2018］第043号审计报告附表4-8中有3760971.09元属付福建中发公司的款项，一审判决不予认定有误。另，审计报告有关附表8中所列款项大部分为审计机构未能确定归属的，但一审法院未结合本案已查清事实对具体项目进行分析判断，就判定附表8中所列款项全部不属于支付福建中发公司的金额完全错误，请求二审法院依法予以纠正”的主张缺乏依据。正易所作为专业审计机构，接受人民法院的委托，依法审计作出结论，其审计程序符合《司法鉴定程序通则》《建设工程造价鉴定规范》及《会计法》的有关规定，审计结论合法、客观、公正，依法应作为本案的定案证据。中铁七局上述异议的内容，正易所专审字［2018］第043号审计报告对附表4-8中所有项目都予以了充分阐述，中铁七局在庭审前后也未能提出相反证据证明鉴定结论存在错误，在对审计人员的质询中，中铁七局对审计报告仅提出了18000元的异议，且异议与事实不符。三、中铁七局关于“一审判决计算已付中发款项时遗漏扣除（即已付福建中发公司金额）合计2781785.37元”的主张，依法不能成立。（一）根据《工程项目施工合作协议》第六条6.3款第100章费用使用约定：“第100章费用按本协议第6.6款扣除相应税费后由乙方包干使用，乙方承担相应的义务和享受相应的权益。”在其附件：工程量清单中明确了第100章费用包含：提供建设工程一切险，提供第三方责任险。福建中发公司结算金额中建筑工程一切险1384806元，第三方责任险20000元。《工程造价鉴定意见书》予以确认。中铁七局提出对于业主代缴的建筑工程一切险与第三方责任险1404806元也应视为中铁七局已付福建中发公司款项，并予以扣除的理由不成立。如中铁七局实际按合作协议约定代付（或代扣），则应根据合作协议约定“按实际发生金额在中铁七局支付福建中发公司的支付款中计列，在结算中扣回”，但中铁七局并未代扣代付。（二）《工程造价鉴定意见书》对福建中发公司桥梁施工队退场时移交中铁七局项目部的混凝土拌合站、柴油、焊管、氧气瓶、空压机等设备材料款共计1376979.37元作了认定。但没有证据表明中铁七局在总付款中扣除上述项目。因此不存在一审判决遗漏有关福建中发公司下属桥梁班组伍退场时移交的设备材料款重复主张金额1376979.37元问题。四、中铁七局关于“一审提供的证据材料已可充分证实在工程施工过程中福建中发公司的下属施工队伍被业主及项目部处予罚款合计2370000元，一审判决不予认定有误”的主张，与事实不符。1、《工程项目施工合作协议》中所约定的与罚款有关的第十三条、第十四条、第18.2.2项条款均是业主或监理的处罚权，协定中并没有约定中铁七局有处罚权，因此，中铁七局无权对福建中发公司进行处罚，且中铁七局《补充证据清单三》中所谓的罚款材料，都是中铁七局单方制作，不能作为证据使用。2、中铁七局提供的业主处罚单、通知单及整改意见书均是复印件，并未提供原件给中铁七局核实，因此在真实性无法确定的情况下，以上证据不能单独作为认定案件事实的依据。《安全质量整改意见书》（页码3-14、3-18）内容是重复的，《上杭蛟城高速公路建设处罚单》不完整，只有第一页没有落款页，由此可以看出中铁七局存在为了诉讼需要而拼凑证据的行为，其提供的证据无法真实反映案件事实。即使以上文件真实，其体现的罚款数额也仅为334000元，而不是2370000元，且中铁七局并未提供证据证明罚款已实际扣缴。3、中铁七局提供的《中期支付证书》无法证明罚款的事实，只有工程最终结算才能作为款项发生或确定的依据。经查阅龙岩市审计局《建设工程结算造价审核结果表》，龙岩市审计局在审核A1合同段工程造价所确定的最终结算造价，并没有将《中期支付证书》中的罚款列入最终结算予以扣减。这足以证明中铁七局主张的罚款并没有实际发生。五、关于中铁七局认为“一审判决中铁七局向福建中发公司支付2012年12月25日起至2017年1月24日止，以33557392.80元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，自2017年1月25日起至款清之日止，以25637846.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息有误”的问题。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于工程款利息给付标准的规定，并没有区分施工合同是否有效，因此，无效合同的情况下，福建中发公司是有权向中铁七局主张工程款利息的，包括工程计量款利息。2、福建中发公司与中铁七局在《工程项目施工合作协议》第6.2项“支付申报与工程款使用”中已明确约定了每期计量款的支付办法，即中铁七局收到业主拨付的计量款后扣除6.6费用后五个工作日就应支付给福建中发公司。中铁七局自2009年10月8日第一期工程计量款起就没有按照约定支付工程计量款，因此，中铁七局应向福建中发公司支付每期工程计量款逾期之日至工程交工通车之日止的逾期支付工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。福建中发公司委托福建省长汀县和信联合会计师事务所进行专项审计，于2018年7月20日作出的《福建中发建设发展有限公司专项审计报告》已明确确定中铁七局每期应支付中间计量款项，一审法院无视福建中发公司该组证据和中铁七局逾期支付每期工程计量款的事实，以中铁七局应付计量款的数额未能确定，进而认定中铁七局应付计量款的时间属于约定不明没有事实依据。3、《工程项目施工合作协议》第六条第6.1款是有关结算工程数量与单价的约定，并非对工程结算尾款支付时间的约定，本案中，双方对于工程结算尾款的支付没有进行明确约定，最终工程结算款及其付款时间依法应从交付工程之日开始起算。六、中铁七局提交的向业主出具的2009年3707保函字第024号《履约保函》第2条约定：担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接受证书之日止。本案工程于2012年12月25日已交工通车，应视为业主已接收了该工程。因此，该保函已过有效期，对福建中发公司无约束力。一审中，中铁七局未能举证证明其已交纳了保额5%银行押金，因此，一审判决不支持福建中铁七局的上述主张是正确的。综上，请求二审法院依法驳回中铁七局的上诉请求。

福建中发公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中铁七局支付福建中发公司工程款共计47780424元及逾期利息3040602.19元（从2015年10月10日按银行同期利率暂计至2017年2月10日，之后至还清工程款之日止仍按此计算）；2、本案诉讼费由中铁七局承担。2018年7月17日，一审庭审时，福建中发公司当庭变更诉讼请求如下：1、依法判决中铁七局支付福建中发公司工程款共计44513718元及逾期利息18364376元（自2009年10月8日第一期逾期应付工程计量款之日起暂计至2018年7月16日，按中国人民银行同期贷款利率计息，此后至还清工程款之日止仍按此计算）；2、本案诉讼费由中铁七局承担。 一审法院查明：上杭蛟城高速公路有限公司与中铁七局于2009年7月24日签订《补充合同协议书》，将讼争工程发包给中铁七局。2009年12月1日，中铁七局蛟城高速A1合同段项目经理部与福建中发公司签订《工程项目施工合作协议》，该协议主要作如下约定：1、中铁七局将福建龙岩市上杭蛟洋至城关高速公路土建工程A1合同段发包给福建中发公司；2、中铁七局按本协议工程月完成工程计量支付款收取6%的管理费，该管理费包括：项目部办公经费、试验室建设及试验费用（委托试验除外）、因工程需要、业主、监理所发生的费用（征地拆迁发生招待费用、节假日慰问费用除外）、对实量变更增加部分收取10%变更管理费（已含6%管理费、不含税金）；3、福建中发公司承担以下费用：工程实施中应办理的各类保险的保险费、合同工程之营业税及其附加、政府有关部门按规定向项目经理部收取的各类税费；4、实际结算的工程数量及价款以业主批准计量的数量为准；5、中铁七局向福建中发公司支付100章费用，中铁七局扣除以下费用：工程之营业税及其附加、工程质量保证金、动员预付款、管理费、中铁七局代付的材料费、设备款、各种违约金及罚款；6、对于来自业方并支付至项目部财务账户或中铁七局账户或中铁七局武汉工程有限公司财务账户的合同工程款，中铁七局除管理费外，保证专款用于本工程；7、业方对合同工程的施工实施予以奖励和处罚，均应视为对双方的奖励与处罚，由双方贡献或责任享有或承担，指定项目的处罚，由承担该项目者享受或承担；8、因福建中发公司方及其施工队原因导致项目经理部或中铁七局受到来自业主和监理以外的经济处罚，由福建中发公司方无条件承担；9、福建中发公司所组织的施工队将实施完成的本协议工程的工程量计量报项目经理部，由中铁七局整理汇总审核后向监理和业主申请工程款的支付，最终数量以业主审批数额为准。待业主计量款到项目经理部账户，在扣除6.6费用后，中铁七局在5个工作日内审核完毕予以100%拨付计量款；10、该合同6.6条对费用扣除作了如下约定：中铁七局扣除的费用为（1）工程营业税及其附加、（2）工程质量保证金、（3）动员预付款、（4）业主供应材料费用、（5）甲方管理费、（6）甲方代付的材料款、设备款等、（7）各项违约金及罚款、（8）其他应扣除的费用；11、由业方支付质量保证金之日起7个工作日内，福建中发公司将质保金退还中铁七局；12、除了依据本协议，中铁七局有权收回部分或全部工程外，在未经双方商定的情况下，福建中发公司及其施工队不得主动放弃工程任何部分的施工，否则没收福建中发公司已完工程款；无论任何情况下福建中发公司须给予中铁七局剩余合同工程造价10%的赔款，以作为中铁七局重新组织施工费用；13、负责与业主签署合同，办理履约保函及动员预付款保函，所发生的财务费及手续费和保额5%的银行押金由福建中发公司承担，其中保额5%的银行押金由中铁七局在支付福建中发公司工程款中预留，在业主退回保函后7个工作日内无条件退回福建中发公司；14、火工品由福建中发公司统一调拨供应，火工品中炸药库的建立、维护、看管及与之有关的费用分摊在炸药单价之中。此外，协议还对停工损失、财务管理、工程变更等作了约定。福建中发公司的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、土石方工程专业承包、钢结构工程专业承包、河湖整治工程专业承包、环保工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包。 福建中发公司对工程施工后，讼争工程于2012年12月25日交工通车，2015年12月25日，龙岩市审计局出具《工程造价审核结算书》，确认讼争工程的审定造价为336244286元，具体为：第100章（总则）19698506元、第200章（路基）107112666元、第300章（路面）1711701元、第400章（桥梁、涵洞）118663942元（其中涵洞通道工程24771997.89元）、第500章（隧道）73966707元、第600章（安全设施及预埋管线）1274066元、第700章（绿化及环境保护）7719833元、水泥调差269001元、材料调差6045007元、未交罚款-175000元、桥头搭过渡段AC-20调平层（路基施工未达到设计标高、由路面标代为施工）-42143元。一审诉讼中，福建中发公司申请对以下事项进行鉴定：1、福建中发公司第100章结算；2、福建中发公司承包施工的第400章桥梁工程结算：（1）福建中发公司骆晚实桥梁1队完成的桥梁实体工程结算，（2）福建中发公司邹宗明桥梁2队完成的桥梁实体工程结算，（3）福建中发公司江春銮3队完成的桥梁实体工程结算，（4）骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料，（5）福建中发公司邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等；3、福建中发公司完成工程量（包含100章）的材料调差；4、福建中发公司完成工程量（包含100章）的水泥补差。经一审委托建融咨询公司，该公司出具建融价鉴（2018）001号《工程造价鉴定意见书》，并确认：1、福建中发公司第100章结算造价为17113306元；2、福建中发公司承包施工的第400章桥梁工程结算造价为10523344元；3、福建中发公司完成工程量（包含100章）的材料调差4208537元；4、福建中发公司完成工程量（包含100章）的水泥补差193950元；上述共计32039137元。该鉴定的鉴定费用为239033元。根据龙岩市审计局出具《工程造价审核结算书》及建融咨询公司出具的建融价鉴（2018）001号《工程造价鉴定意见书》及双方对于福建中发公司贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元无异议的事实，福建中发公司完成的工程造价及移交、支付的其他款项为：第100章17113306元+第200章（路基）107112666元+第300章（路面）1711701元+第400章（涵洞通道工程）24771997.89元+第400章（桥梁工程）10523344元（其中福建中发公司完成桥梁工程为6508314元，骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料、邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等金额为4015030元）+第600章（安全设施及预埋管线）1274066元+第500章（隧道）73966707元+第700章（绿化及环境保护）7719833元+材料调差（包含100章）4208537元+水泥补差（包含100章）193950元+福建中发公司贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元；以上合计249730451.39元。福建中发公司就讼争工程而完成的工程造价（即扣除贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元）为：第100章17113306元+第200章（路基）107112666元+第300章（路面）1711701元+第400章（涵洞通道工程）24771997.89元+第400章（桥梁工程）10523344元（其中福建中发公司完成桥梁工程为6508314元，骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料、邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等金额为4015030元）+第600章（安全设施及预埋管线）1274066元+第500章（隧道）73966707元+第700章（绿化及环境保护）7719833元+材料调差（包含100章）4208537元+水泥补差（包含100章）193950元，以上合计248596107.89元。 中铁七局根据其提供的补充证据第一组【证明2009年至2013年间，中铁七局共计向福建中发公司或其施工班组等支付工程进度款、材料款、生活费等共计154207065.75元（不含绿化队付款金额）】及补充证据五（证明中铁七局已支出100章费用共计9118964.37元）主张其已向福建中发公司支付163326030.12元；后经中铁七局确认，补充证据第一组主张的款项中，其认可的重复计算的金额为537824.41元，因此，补充证据第一组主张的款项为153669241.34元。针对中铁七局主张的上述款项，福建中发公司主张的异议金额为34950489.19元（第100章费用为5121165.33元），福建中发公司对该异议金额申请正易所审计，在审计过程中，经双方确认，原异议金额34950489.19元修正为××.04元，减少金额973339.15元应从异议金额中剔除，该金额不应视为中铁七局付款金额，该所出具正易所专审字【2018】第043号专项审计报告，该报告对福建中发公司提出的中铁七局付款金额中的××.04元异议金额进行审计，报告确认：1、审计结果中的“第100章费用”、“委外试验支出”、“代支付款项”可确认应由福建中发公司承担的费用，合计3910463.8元；2、审计结果中的“其他（1）施工队意外保险费用403983元”应根据双方实际工程造价比例分摊；3、审计结果的“重复列示部分”、“非实际结算业务”、“管理费范畴”“2010年5月31日之后发生的桥梁工程相关费用”、“其他（2）-（8）”可确认应由中铁七局承担的费用，合计29662703.24元。该审计的审计费用为5万元，出庭费1000元，共计5.1万元。综上，根据中铁七局提供的证据一、证据二，中铁七局已付款项为：132046857.82元，即：153669241.34元＋9118964.37元-973339.15元-29662703.24元-意外保险费用403983元扣除福建中发公司按其实际工程造价应承担的意外保险费用298677.50元【（福建中发公司完成的工程造价248596107.89元÷讼争工程的审定造价336244286元）×403983元】为中铁七局应承担的费用为105305.5元。 一审庭审中，福建中发公司确认其施工班组为：隧道队（林飞）、路基队（王命滨）、桥一队（骆晚实）、桥二队（邹宗明）、桥三队（江春銮）和高居兵（锥坡防护）、刘超东（绿化队）。 中铁七局根据其提供的补充证据第二组主张其于2014年1月29日、2014年3月5日、2014年7月7日向王命滨共计付400万元，福建中发公司无异议；中铁七局主张其已向刘超东付清绿化工程总结算款5021094元，中铁七局提供了刘超东出具的《最终结算承诺书》及《收款收据》；福建中发公司认为其并没有授权刘超东收款，其认可收到386.7万元，其同时认为，根据《绿化工程分包合同》（含附件：绿化工程价格清单）及福建省闽咨造价咨询有限公司出具的《上杭蛟城高速公路A1合同段第700章绿化及环境保护工程刘超东施工班组分包工程结算书》，刘超东绿化施工班组完成的工程结算总价为3940401.59元，且在2016年前已支付完毕。 根据业主上杭蛟城高速公路有限公司出具的证明，讼争工程的工程结算款为336244286元，业主代缴代扣的工程税费为12253747.86元，税率为3.644%。对于中铁七局应当收取的管理费，福建中发公司认为：1、按结算工程金额的6%应收取的管理费为14674864.66元，2、按变更工程金额的4%应收取的管理费为857419.84元，以上合计15532284.5元；中铁七局认为若法院采信工程造价鉴定意见书，中铁七局对福建中发公司采用的数据无异议。 中铁七局主张业主上杭蛟城高速公路有限公司代中铁七局上杭蛟城高速A1合同段项目部支付款项合计12885201.4元，福建中发公司对于代付A1合同段柴油款217091元、代付钟芳星材料款343617元、代A1付阙占坤工程款220000元、代A1付王命滨工程款220000元、3000000元、代A1付贵竹村水环保工程款131868元、代A1付蔡杰绿化工程款14014元、厦门合诚技术有限公司竣工验收缺陷修复工程款383180元（中铁七局主张709036.3元）、53000元、阜宁四方防水材料有限公司材料款330000元无异议，以上合计4912770元。 中铁七局主张其提供给福建中发公司下属施工队的甲供材料金额为29054804元、非甲供材料金额为10738101.10元。一审庭审中，双方确认中铁七局主张的非甲供材料金额中1855324.68元为退库金额，福建中发公司应承担的非甲供材料金额应为8882764.42元。对于中铁七局主张的甲供材料金额29054804元，福建中发公司认为其中有30笔没有福建中发公司方人员的签字确认（金额为479661.05元）。

事实和理由：一、一审判决认定“福建中发公司应向中铁七局支付10%赔偿款8738363元”“中铁七局应当支付的工程款为33557392.8元，即：福建中发公司施工的工程造价及移交、支付的其他款项249730451.39元……—福建中发公司应承担的赔偿款8738363元”，违反了《工程项目施工合作协议》的约定及《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国合同法》的规定。1、一审判决认定“福建中发公司应向中铁七局支付10%赔偿款8738363元”违反了法律程序。中铁七局一审提交的2017年9月28日《答辩状》及2018年7月17日《答辩状》均根据《工程项目施工合作协议》第18.2项“乙方违约责任”的18.2.1“放弃工程的责任：除了依据本协议，甲方有权收回部分或全部工程外，在未经双方商定的情况下，乙方及其施工队不得主动放弃任何部分的施工，否则没收乙方已完成的工程款。无论何种情况乙方须给予甲方剩余合同工程总价10%的赔偿”的条款，要求福建中发公司承担中铁七局施工的桥梁工程价款部分10%的赔偿款，这是中铁七局对福建中发公司起诉所提出的福建中发公司违反《工程项目施工合作协议》第18.2项应承担违约责任的抗辩，而不是中铁七局的诉讼主张，中铁七局没有对福建中发公司应承担违约责任提起反诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定以及参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（二）项规定，如果说中铁七局要求福建中发公司承担违约责任支付赔偿款，则中铁七局应当提起反诉，福建中发公司对其反诉进行答辩，本诉与反诉合并审理。本案一审中，中铁七局并没有提起反诉，但一审判决却对其抗辩作出了实体请求权利的判决，判决福建中发公司向中铁七局支付10%赔偿款8738363元，明显违背了民事诉讼法的有关规定，也剥夺了福建中发公司一审答辩权利。2、一审判决认定“福建中发公司应向中铁七局支付10%赔偿款8738363元”也违背了《中华人民共和国合同法》无效合同的有关规定。一审判决认定“福建中发公司不具有讼争道路施工资质……讼争协议应认定无效”，福建中发公司对此没有异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律的约束力”的规定，讼争《工程项目施工合作协议》被确认无效后，将导致该协议自始无效，对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担该协议规定的权利和义务。因此，该协议的所有条款，包括第18.2项“乙方违约责任”因无效而没有法律效力，对任何一方均无法律拘束力。一审法院一方面认定《工程项目施工合作协议》无效，一方面又援引《工程项目施工合作协议》第18.2项“乙方违约责任”的18.2.1“放弃工程的责任”条款，将该条款按照有效合同作出了福建中发公司向中铁七局支付10%赔偿款8738363元的自相矛盾的判决，显然违背了《中华人民共和国合同法》关于无效合同的规定，是错误的。建设工程施工合同被认定无效后，在当事人之间不产生合同责任，但合同的一方当事人有权因合同无效造成的损失要求过错一方承担赔偿责任。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第58条也作了类似规定。这样规定的依据就是不当得利和缔约过失两种责任。返还财产基于不当得利，赔偿损失基于缔约过失。无效建设工程施工合同的法律后果也不例外，但也有其独特的地方，即基于无效建设工程施工合同取得的财产的处理和普通无效合同有着很大的差别。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定就是参照无效合同约定的工程结算价款的条款作为折价补偿的方式实现返还财产的处理结果。因此，福建中发公司请求参照《工程项目施工合作协议》约定支付工程价款的，依法应予支持。而赔偿责任的确定首先要损害事实存在。所谓损害事实的存在，是指当事人因合同无效而遭受的损失事实存在。受损害的一方当事人首先应向法院提起诉讼或提起反诉，并应对其损害事实负举证责任，如果受损害一方对其损失不能举证证明，则对其要求过错方承担赔偿责任的请求，法院不能予以支持。况且在本案中，中铁七局作为大型国有施工企业，明知福建中发公司不具有讼争道路施工资质，缔约过失责任主要过错在中铁七局，即使其遭受了损失（其实在本案工程施工中，中铁七局根本没有损失），也不得请求福建中发公司赔偿损失。更何况，本案中铁七局既没有提起反诉，也没有提供任何损失的证据。因此，一审法院根据无效的讼争协议违约责任条款来认定福建中发公司承担违约赔偿责任，违反了合同法的规定，是错误的。3、一审判决的此项认定也违背了《工程项目施工合作协议》第18.2项“乙方违约责任”的18.2.1“放弃工程的责任”条款的约定。该条款约定的福建中发公司承担10%赔偿款的条件是：福建中发公司未与中铁七局商定，就主动放弃工程的施工，即福建中发公司不履行合同施工义务，但一审判决曲解了该条款的内容。一审判决认定了中铁七局主动收回桥梁工程的施工，是由于福建中发公司桥梁工程施工进度严重滞后（福建中发公司不同意一审法院的此处认定），并认为中铁七局收回施工，福建中发公司就要承担10%的赔偿。福建中发公司主动“放弃工程的施工”与中铁七局“收回工程施工”的含义完全不同，本条款约束的是福建中发公司主动放弃工程施工，即规范的是福建中发公司要完成合同全部工程的施工。根据该条款，即使中铁七局要求收回工程施工，但其原因不是福建中发公司主动放弃工程施工的情况下，中铁七局无权要求福建中发公司按照该条款承担违约责任，即没有证据证明福建中发公司违反了该违约条款的约定，因此，一审法院认定福建中发公司承担违约赔偿责任也没有合同依据。 二、一审判决认定“中铁七局主张其已向刘超东付清绿化工程总结算款5021094元，提供了……加以佐证，刘超东系福建中发公司的施工班组，其所作出确认对福建中发公司具有约束力”“对于业主2016年11月30日代付刘超东工程款1089933元……已包含在5021094元内”，违背案件事实，中铁七局委托业主向刘超东支付的1089933元与福建中发公司无关，不应认定为中铁七局已支付给福建中发公司的工程款。1、一审中，中铁七局认为福建中发公司的刘超东绿化班组与中铁七局进行结算，工程结算款为5021094元，并在2016年11月30日委托业主支付刘超东1089933元后，中铁七局已付清刘超东绿化班组全部工程款。尽管如一审判决所称的中铁七局提供了刘超东出具的《最终结算承诺书》《收款收据》《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速公路A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单》加以佐证，但一审法院对福建中发公司一审提交的证据充耳不闻。2、根据一审福建中发公司提供的证据《工程项目施工合作协议》、福建中发公司委托中铁七局项目部与刘超东签订的《绿化工程分包合同》、中铁七局确认的龙岩市审计局关于上杭蛟城高速公路A1合同段工程《建设工程结算造价审核结果表》及福建省闽咨造价咨询有限公司出具的《上杭蛟城高速公路A1合同段第700章绿化及环境保护工程刘超东施工班组分包工程结算书》，足以证明刘超东绿化班组完成绿化工程结算造价为3940401.59元。3、中铁七局称其与刘超东绿化班组工程结算款为5021094元由绿化承包范围内结算金额4593614元和承包范围外结算金额427480元两部分构成，但中铁七局一审提交的证据足以证明中铁七局与刘超东伪造了部分工程量。（1）根据中铁七局确认的龙岩市审计局出具的《建设工程结算造价审核结果表》第700章工程量清单中液压客喷播植草灌（CF网）审核的工程量为252平方米、工程金额为10649.00元，而一审法院认定的所谓中铁七局佐证《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单-绿化队（1）》则虚构了液压客喷播植草灌（CF网）内部承包工程量为47700平方米、结算金额为1383300元，两者金额差距巨大。这足以证明了中铁七局主张刘超东绿化班组有关绿化工程承包范围内结算金额4593614元中1372651元是伪造的工程量。但一审法院对如此明显的事实却视而不见。（2）一审法院认定的所谓中铁七局佐证《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单-绿化队（2）》所体现的结算工程427480元的内容既不在双方《工程项目施工合作协议》承包范围，不在中铁七局与刘超东签订的《绿化工程分包合同》的承包范围，也不在业主《建设工程结算造价审核结果表》的结算审定的范围。中铁七局所称的路基队“委托现有绿化队代为实施”对施工边界至征地红线间植被复绿，中铁七局没有任何证据支持，而作为刘超东施工班组的劳务发包人的福建中发公司也从未听说有此复绿工程。这只能证明中铁七局所称的该工程是虚假的。4、中铁七局就是在确认了《建设工程结算造价审核结果表》的一年后的2016年11月24日背着福建中发公司与刘超东办理了所谓的工程结算款5021094元，且在同一天刘超东向中铁七局出具《收款收据》确认收到剩余款项1089933元。一审法院没有全面客观的审核福建中发公司提供的证据，完全采纳了中铁七局证据中伪造的工程量，导致中铁七局不当支付刘超东款项1089933元抵作了中铁七局支付福建中发公司的工程款，实质侵占了福建中发公司的工程款。福建中发公司认为中铁七局根据其与刘超东伪造的工程量而支付的1089933元与福建中发公司无关。 三、一审判决认定“对于协议6.6条约定的相关费用应扣除的金额项目众多，对于项目的具体金额也未完全确定，因此，在福建中发公司施工期间，中铁七局应付计量款的数额未能确定”“福建中发公司主张中铁七局应当自2009年10月8日起支付利息，依据不足，不予支持”，完全是一审法院没有认真审查福建中发公司提供的利息计算的有关证据所作出的错误的认定，直接导致了福建中发公司自2009年10月8日起至2012年12月24日期间的利息4353998.05元被中铁七局占有。 一审中，福建中发公司提供了证据十九、证据二十，证明了涉案工程中间计量的支付情况，每期中间计量支付的计量工程款、应代扣代缴税金、其他扣款及本期实际支付金额，业主动员预付款及中间计量支付款的实际金额及时间，同时福建中发公司委托福建省长汀县和信联合会计师事务所对涉案利息作出专项审计，出具了《福建中发建设发展有限公司专项审计报告》，审定中铁七局自2009年10月8日起至2012年12月24日期间应按《工程项目施工合作协议》第6.6条约定支付逾期计量款利息4353998.05元。福建中发公司的上述证据客观、真实，全面回答了一审判决提出的“项目的具体金额也未完全确定”、“中铁七局应付计量款的数额未能确定”的问题，福建中发公司主张中铁七局应当自2009年10月8日起支付逾期计量款的利息，证据充分、理由充足、事实清楚，依法应当得到法律的支持。

根据武汉铁路运输中级人民法院（2013）鄂武铁中民再初字第00001号及湖北省高级人民法院（2014）鄂民监二再终字第00065号民事判决的认定，讼争工程系福建中发公司与中铁七局武汉公司联合投标，由福建中发公司承担投标保证金590万元，而中铁七局武汉公司已将590万元投标保证金汇入福建中发公司账户，福建中发公司应当返还；此后，武汉铁路运输中级人民法院根据上述两份判决于2017年1月24日扣划福建中发公司在中铁七局武汉公司未经结算的工程款7919545.96元。 一审双方争议焦点为：中铁七局尚欠福建中发公司的工程款数额及利息如何认定？对此，一审分析并作如下认定： 关于第一个争议焦点，一审认为，2015年12月25日，龙岩市审计局出具《工程造价审核结算书》，确认讼争工程的审定造价为336244286元，具体为：第100章（总则）19698506元、第200章（路基）107112666元、第300章（路面）1711701元、第400章（桥梁、涵洞）118663942元（其中涵洞通道工程24771997.89元）、第500章（隧道）73966707元、第600章（安全设施及预埋管线）1274066元、第700章（绿化及环境保护）7719833元、水泥调差269001元、材料调差6045007元、未交罚款-175000元、桥头搭过渡段AC-20调平层（路基施工未达到设计标高、由路面标代为施工）-42143元。诉讼中，福建中发公司申请对以下事项进行鉴定：1、福建中发公司第100章结算；2、福建中发公司承包施工的第400章桥梁工程结算：（1）福建中发公司骆晚实桥梁1队完成的桥梁实体工程结算，（2）福建中发公司邹宗明桥梁2队完成的桥梁实体工程结算，（3）福建中发公司江春銮3队完成的桥梁实体工程结算，（4）骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料，（5）福建中发公司邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等；3、福建中发公司完成工程量（包含100章）的材料调差；4、福建中发公司完成工程量（包含100章）的水泥补差。经一审委托建融咨询公司，该公司出具建融价鉴（2018）001号《工程造价鉴定意见书》，并确认：1、福建中发公司第100章结算造价为17113306元；2、福建中发公司承包施工的第400章桥梁工程结算造价为10523344元；3、福建中发公司完成工程量（包含100章）的材料调差4208537元；4、福建中发公司完成工程量（包含100章）的水泥补差193950元；上述共计32039137元。经一审法院审查，建融咨询公司具有造价鉴定资格，其鉴定程序合法，且鉴定人员已出庭接受了双方当事人的质询，建融咨询公司作为专业鉴定机构所作鉴定，予以采纳，中铁七局针对该鉴定意见所提异议，无事实及法律依据，不予采信。对于福建中发公司申请鉴定之外的工程项目，中铁七局认为有部分工程内容系项目部进行施工，但并未能提供证据支持，不予采信。中铁七局据此要求重新鉴定，一审法院不予支持。根据龙岩市审计局出具《工程造价审核结算书》及建融咨询公司出具的建融价鉴（2018）001号《工程造价鉴定意见书》及双方对于福建中发公司贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元无异议的事实，福建中发公司完成的工程造价及移交、支付的其他款项为：第100章17113306元+第200章（路基）107112666元+第300章（路面）1711701元+第400章（涵洞通道工程）24771997.89元+第400章（桥梁工程）10523344元（其中福建中发公司完成桥梁工程为6508314元，骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料、邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等金额为4015030元）+第600章（安全设施及预埋管线）1274066元+第500章（隧道）73966707元+第700章（绿化及环境保护）7719833元+材料调差（包含100章）4208537元+水泥补差（包含100章）193950元+福建中发公司贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元；以上合计249730451.39元。福建中发公司就讼争工程而完成的工程造价（即扣除福建中发公司贵竹搅拌站供应中铁七局混凝土1134343.5元）为：第100章17113306元+第200章（路基）107112666元+第300章（路面）1711701元+第400章（涵洞通道工程）24771997.89元+第400章（桥梁工程）10523344元（其中福建中发公司完成桥梁工程为6508314元，骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料、邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等金额为4015030元）+第600章（安全设施及预埋管线）1274066元+第500章（隧道）73966707元+第700章（绿化及环境保护）7719833元+材料调差（包含100章）4208537元+水泥补差（包含100章）193950元，以上合计248596107.89元。 关于第二个争议焦点，中铁七局根据其提供的补充证据第一组【证明2009年至2013年间，中铁七局共计向福建中发公司或福建中发公司施工班组等支付工程进度款、材料款、生活费等共计154207065.75元（不含绿化队付款金额）】及补充证据五（证明中铁七局已支出100章费用共计9118964.37元）主张其已向福建中发公司支付163326030.12元；后经中铁七局确认，补充证据第一组主张的款项中，其认可的重复计算的金额为537824.41元，因此，补充证据第一组主张的款项为153669241.34元。针对中铁七局主张的上述款项，福建中发公司主张的异议金额为34950489.19元（第100章费用为5121165.33元），福建中发公司对该异议金额申请正易所审计，在审计过程中，经双方确认，原异议金额34950489.19元修正为××.04元，减少金额973339.15元应从异议金额中剔除，该金额不应视为中铁七局付款金额，该所出具正易所专审字【2018】第043号《专项审计报告》，该报告对福建中发公司提出的中铁七局付款金额中的××.04元进行审计，报告确认：1、审计结果中的“第100章费用”、“委外试验支出”、“代支付款项”可确认应由福建中发公司承担的费用，合计3910463.8元；2、审计结果中的“其他（1）施工队意外保险费用403983元”应根据双方实际工程造价比例分摊；3、审计结果的“重复列示部分”、“非实际结算业务”、“管理费范畴”“2010年5月31日之后发生的桥梁工程相关费用”、“其他（2）-（8）”可确认应由中铁七局承担的费用，合计29662703.24元。经一审法院审查，正易所具有审计资格，其审计程序合法，且审计人员已出庭接受了双方当事人的质询，正易所作为专业审计机构所作审计，予以采纳，中铁七局针对该审计报告所提异议，无事实及法律依据，不予采信。 福建中发公司认为除正易所对中铁七局提供的2017年9月28日《补充证据清单》证据一、五中的异议金额进行审计作出的《专项审计报告》之外，福建中发公司还有异议，新增异议金额主要是由于中铁七局将整份记账凭证合计金额计入支付福建中发公司款项，实际包含了中铁七局会计凭证载明的明显与福建中发公司无关的费用，及部分根据《专项审计报告》审计结论应当核减的金额。新增异议金额1638308.92元应当在中铁七局主张的支付款中核减，中铁七局认为，福建中发公司所述的上述金额中，其对以下有异议：一、福建中发公司提供的证据清单（7）中要求核减的金额共有三笔合计256588.6元；二、福建中发公司提供的“应当从中铁七局2017.9.28《补充证据清单》主张的对福建中发公司支付款中核减的项目金额明细表”序号4“2010.04.07银付0006号付一百章费用及贵竹隧道二衬台车定金……”金额为190000元的款项；三、对于福建中发公司提供的“应当从中铁七局2017.9.28《补充证据清单》主张的对福建中发公司支付款中核减的项目金额明细表（100章）”序号3、18、25、49中，合计99707.64元的款项全部应属付福建中发公司的款项，福建中发公司主张核减此部分款项没有事实依据：具体为：1、序号3的“2010.02.05银付0010付林钦苦竹山便道……”凭证及主张金额为175021.44元，福建中发公司主张核减58267.64元；2、序号18的“2010.06.16银付0022付覃键报销外来人员招待费转一百章”，福建中发公司主张核减25048.9元，中铁七局认可其中24818.9元属项目部管理费，但其中230元属福建中发公司下属施工队用餐费、应由福建中发公司承担；3、序号25的“2010.07.29现付0034付胡勇拆迁征地招待费”福建中发公司主张核减6905.40元的主张不能成立，且计算错误，现双方有争议的金额仅为6430元。4、序号49的“2011.11.19银付0054付胡勇报销征拆招待费”，福建中发公司主张核减34690元没有事实依据，该34690元中有33860元是因中秋节招待而产生的费用、920元是因工程施工而产生的费用，依约均应由福建中发公司承担。经福建中发公司确认，对于中铁七局质证意见第一项费用256588.6元、第三项第2条的费用230元予以核减；据此，福建中发公司的异议金额为1381490.32元。经中铁七局确认，中铁七局对于其质证意见第三项第3条中福建中发公司所主张的租车费用260元、连接水管费用215元异议成立。中铁七局对于其质证意见的第三项第4条中福建中发公司所主张的征拆招待费300元、食堂电饭煲费450元异议成立。对于中铁七局所提异议的其他款项，一审法院认为：1、关于第二项190000元是属于代付炸药库的建库费及中铁七局质证意见的第三项第1条58267.64元火工库建库征地费用，属于双方协议约定“火工品由福建中发公司统一调拨供应，火工品中炸药库的建立、维护、看管及与之有关的费用分摊在炸药单价之中”的费用，不应由福建中发公司再次予以分摊，对于该费用，福建中发公司异议成立，该款项不应视为中铁七局付款；2、对于第三项第3条的拆迁征地招待费6430元，根据双方协议“管理费包括：因工程需要，业主、监理所发生的费用（征地拆迁发生招待费用、节假日慰问费用除外）”的约定，该费用不属管理费范畴，中铁七局所提异议成立；3、对于中铁七局质证意见的第三项第4条胡勇报销中秋节招待费用33860元，符合双方协议“管理费包括：因工程需要，业主、监理所发生的费用（征地拆迁发生招待费用、节假日慰问费用除外）”的约定，中铁七局不得另行计收。综上，对于福建中发公司新增异议成立金额为1375060.32元（1638308.92元-256588.6元-230元-6430元）。 综上，根据中铁七局提供的证据一、证据二，中铁七局已付款项为：130671797.5元，即：153669241.34元+9118964.37元-973339.15元-29662703.24元-新增异议成立金额为1375060.32元-意外保险费用403983元扣除福建中发公司按其实际工程造价应承担的意外保险费用298677.50元【（福建中发公司完成的工程造价248596107.89元÷讼争工程的审定造价336244286元）×403983元】为中铁七局应承担的费用为105305.5元。 福建中发公司对于中铁七局主张其于2014年1月29日、2014年3月5日、2014年7月7日向王命滨共计付400万元无异议，予以确认；中铁七局主张其已向刘超东付清绿化工程总结算款5021094元，提供了刘超东出具的《最终结算承诺书》及《收款收据》加以证实，且中铁七局亦提供了刘超东签字确认的《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速公路A1合同段项目部内部分（承）包工程结算单》加以佐证，刘超东系福建中发公司的施工班组，其所作确认对福建中发公司具有约束力，福建中发公司认为中铁七局系与刘超东勾结以骗取福建中发公司工程款，并未提供证据证明，不予支持。 中铁七局主张其提供给福建中发公司下属施工队的甲供材料金额为29054804元、非甲供材料金额为10738101.10元。一审庭审中，双方确认中铁七局主张的非甲供材料金额中1855324.68元为退库金额，福建中发公司应承担的非甲供材料金额应为8882764.42元。对于中铁七局主张的甲供材料金额29054804元，福建中发公司认为其中有30笔没有福建中发公司方人员（福建中发公司在其提供的核算表中已标注非福建中发公司及其施工队签字认可）的签字确认（金额为479661.05元），其不予认可，中铁七局对该30笔款项上的签字人员的身份并未能向一审法院举证证明，一审法院对于福建中发公司所提异议，予以采信。因此，福建中发公司应支付的非甲供材料金额应为8882764.42元、甲供材料金额28575143元（甲供材料金额29054804元-479661.05元）；以上两项合计37457907.42元。 中铁七局主张业主上杭蛟城高速公路有限公司代中铁七局上杭蛟城高速A1合同段项目部支付款项合计12885201.4元，福建中发公司对于代付A1合同段柴油款217091元、代付钟芳星材料款343617元、代A1付阙占坤工程款220000元、代A1付王命滨工程款220000元、3000000元、代A1付贵竹村水环保工程款131868元、代A1付蔡杰绿化工程款14014元、厦门合诚技术有限公司竣工验收缺陷修复工程款383180元（中铁七局主张709036.3元）、53000元、阜宁四方防水材料有限公司材料款330000元无异议，以上合计4912770元。中铁七局认为2017年7月26日代A1付苏永华碎石场征地款及村道维护款104515.37元应当予以确认，但中铁七局并未能举证苏永华的身份及该笔支出与讼争工程的关联性，不予采信。 对于业主分别于2014年1月28日、2016年11月30日代付刘超东工程款50万元、1089933元的款项认定问题，一审法院已在上述论证中对于刘超东应得的工程款及中铁七局已支付的总的工程款5021094元进行了认定，因此中铁七局主张上述两笔款项已包含在5021094元内，一审法院不再予以认定。福建中发公司已确认中铁七局于2014年1月29日、2014年3月5日、2014年7月7日向王命滨共计付400万元，而业主于2014年1月28日向王命滨代付的工程款78万元，并不包含在上述款项之内，且王命滨亦系福建中发公司的班组，因此，对该款项，予以认定。综上，业主上杭蛟城高速公路有限公司代中铁七局上杭蛟城高速A1合同段项目部支付款项为5692770元（4912770元+780000元）。 根据业主上杭蛟城高速公司有限公司出具的证明，讼争工程的工程结算款为336244286元，业主代缴代扣的工程税费为12253747.86元，税率为3.644%；根据双方签订的《工程项目施工合作协议》“福建中发公司承担以下费用：工程实施中应办理的各类保险的保险费、合同工程之营业税及其附加、政府有关部门按规定向项目经理部收取的各类税费。”的约定，福建中发公司施工的工程造价为248596107.89元，福建中发公司应当承担的税金为9058842.17元。福建中发公司认为骆晚实桥梁1队退场移交给中铁七局的下道湖桥梁实体半成品工程、下道湖混凝土搅拌站、钢筋加工厂、便桥、电力等附属设施及材料、邹宗明桥梁2队、江春銮3队退场移交的柴油、钢筋、焊管等施工材料及工具设备等金额为4015030元不属双方合同约定的应征税款的工程结算造价范围，上述工程虽系由福建中发公司移交给中铁七局，但并不影响该工程系福建中发公司施工，因此，福建中发公司的异议，不予支持。 对于中铁七局应当收取的管理费，福建中发公司认为应当按下述金额计算：1、按结算工程金额的6%应收取的管理费为14674864.66元，2、按变更工程金额的4%应收取的管理费为857419.84元，以上合计15532284.5元；中铁七局一审庭审中认为若法院采信工程造价鉴定意见书，中铁七局对福建中发公司采用的数据无异议。根据上述一审法院的认定，一审法院已采纳了建融咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》，因此，一审法院对于福建中发公司认可的管理费15532284.5元予以确认，该费用应由福建中发公司向中铁七局缴纳。 中铁七局施工的桥梁工程造价为87383630.11元，即：118663942元【第400章（桥梁、涵洞）】-涵洞通道工程24771997.89元（涵洞通道工程）-福建中发公司施工的工程造价6508314元；根据双方签订的《工程项目施工合作协议》“除了依据本协议，中铁七局有权收回部分或全部工程外，在未经双方商定的情况下，福建中发公司及其施工队不得主动放弃工程任何部分的施工，否则没收福建中发公司已完工程款；无论任何情况下福建中发公司须给予中铁七局剩余合同工程造价10%的赔款，以作为中铁七局重新组织施工费用。”的约定，福建中发公司应向中铁七局支付10%的赔偿款8738363元。且根据业主于2010年5月4日以书面形式向中铁七局下达《关于约谈公司法人的函》的“整体工程进度严重滞后，特别是桥梁工程因更换作业队伍已近3个月未施工”的内容，应认定在福建中发公司施工期间，对桥梁工程施工进度严重滞后，导致中铁七局方收回施工；福建中发公司认为系中铁七局为其利益需要强行从福建中发公司收回而施工，但未能提供证据证明，不予采信。 中铁七局主张福建中发公司应承担罚款237万元，根据双方签订的《工程项目施工合作协议》“业方对合同工程的施工实施予以奖励和处罚，均应视为对双方的奖励与处罚，由双方贡献或责任享有或承担，指定项目的处罚，由承担该项目者享受或承担及因福建中发公司方及其施工队原因导致项目经理部或中铁七局受到来自业主和监理以外的经济处罚，由福建中发公司方无条件承担；”的约定，该处罚应由业主实施，并由过错方承担，但中铁七局提供的2010年4月3日《三月份履约检查罚款通报》、2010年5月8日《关于省、市、业主及监理单位检查通报的罚款》、2013年3月31日《中铁七局武汉公司上杭蛟城高速公司A1合同段项目部第14期内部分（承）包工程结算单》、《中铁七局蛟城高速A1合同段项目部罚款通知函、物资管理罚款通知书、安全（质量）罚款通知书》等证据均系由中铁七局项目部所出具，对福建中发公司无约束力。而中铁七局提供的《上杭蛟城高速公路处罚单、罚款通知单、案例质量整改意见书》等证据虽系业方出具的，但中铁七局未能提供证据原件，一审法院对该组证据不予采信；且从福建中发公司提供业主出具的《上杭蛟城高速公路有限公司第一次合同考核复查情况通报》内容看，系中铁七局项目部总工未到及其他主要技术人员及管理人员资质降低，被处罚66万元；因此，福建中发公司的主张，无事实及法律依据。 综上，中铁七局应当支付的工程款为33557392.8元，即：福建中发公司施工的工程造价及移交、支付的其他款项249730451.39元-中铁七局提供的证据一、证据二确认的中铁七局已付款项130671797.5元-王命滨付款400万元-刘超东绿化工程款5021094元-非甲供材料、甲供材料金额37457907.42元-业主上杭蛟城高速公路有限公司代中铁七局上杭蛟城高速A1合同段项目部支付款项为5692770元-福建中发公司应当承担的税金为9058842.17元-福建中发公司应当支付的管理费15532284.5元-福建中发公司应承担的赔偿款8738363元。 中铁七局主张因业主尚未退还履约保函，保额5%的银行押金17435503元尚不具备退还条件，但从保函的约定内容看，该保函是履行本案合同而向业主出具的担保，担保有效期为发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日，而讼争工程于2012年12月25日已交工通车，应视为作为发包人的业方已接收了讼争工程，因此，该保函已过有效期，对福建中发公司并无约束力，且中铁七局亦未能举证证明其已交纳了保额5%的银行押金。因此，中铁七局认为，保额5%的银行押金17435503元尚不具备退还条件，无事实及法律依据，不予支持。 根据武汉铁路运输中级人民法院（2013）鄂武铁中民再初字第00001号及湖北省高级人民法院（2014）鄂民监二再终字第00065号民事判决的认定，讼争工程系福建中发公司与中铁七局武汉公司联合投标，由福建中发公司承担投标保证金590万元，而中铁七局武汉公司已将590万元投标保证金汇入福建中发公司账户，福建中发公司应当返还；此后，武汉铁路运输中级人民法院根据上述两份判决于2017年1月24日扣划福建中发公司在中铁七局武汉公司未经结算的工程款7919545.96元，该款项系因本案工程而发生的投标保证金，与本案具有关联性，中铁七局主张予以抵扣，予以支持，据此，中铁七局应支付的工程款为：25637846.84元（前述认定应付的工程款33557392.8元-福建中发公司应向中铁七局返还的投标保证金等费用7919545.96元）。 关于中铁七局尚欠福建中发公司工程款的利息如何认定的问题。 一审认为，根据双方签订的《工程项目施工合作协议》“福建中发公司所组织的施工队将实施完成的本协议工程的工程量计量报项目经理部，由中铁七局整理汇总审核后向监理和业主申请工程款的支付，最终数量以业主审批数额为准。待业主计量款到项目经理部账户，在扣除6.6费用后，中铁七局在5个工作日内审核完毕予以100%拨付计量款；及该协议6.6条对费用扣除作了如下约定：中铁七局扣除的费用为（1）工程营业税及其附加、（2）工程质量保证金、（3）动员预付款、（4）业主供应材料费用、（5）甲方管理费、（6）甲方代付的材料款、设备款等、（7）各项违约金及罚款、（8）其他应扣除的费用”的约定，中铁七局虽应在业主计量款到项目经理部账户，在扣除6.6费用后，中铁七局在5个工作日内审核完毕予以100%拨付计量款，但对于该计量款的数额应当扣除双方协议6.6条约定的费用后方能确定，而对于协议6.6条所约定的相关费用应扣除的金额项目众多，对于项目的具体金额也未完全确定，因此，在福建中发公司施工期间，中铁七局应付计量款的数额未能确定，对于中铁七局应付款时间属于约定不明，本案应根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定计算福建中发公司应得工程款的利息，由于讼争工程于2012年12月25日交工通车，因此，中铁七局应当自2012年12月25日起向福建中发公司支付尚欠工程款的利息。双方协议对于中铁七局应当支付利息的标准未作约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，本案工程价款的利息标准应当为中国人民银行同期同类贷款利率。福建中发公司主张中铁七局应当自2009年10月8日起支付利息，依据不足，不予支持。 综上所述，福建中发公司不具备讼争道路施工资质，其与中铁七局签订的《工程项目施工合作协议》违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，讼争协议应认定无效；但讼争工程已实际竣工通车，中铁七局应当参照合同约定向福建中发公司支付工程欠款。中铁七局尚欠福建中发公司的工程款为25637846.84元，中铁七局未予支付，已侵犯了福建中发公司的合法权益，中铁七局应当限期支付，并从2012年12月25日起向福建中发公司支付尚欠工程款的利息。福建中发公司的诉请部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（5）项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁七局应于判决生效之日起十五日内支付福建中发公司工程款25637846.84元及利息（1、自2012年12月25日起至2017年1月24日止，以33557392.8元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、自2017年1月25日起至款清之日止，以25637846.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回福建中发公司的其他诉讼请求。一审案件受理费356190.47元，由福建中发公司负担152787.47元，中铁七局负担203403元；工程造价鉴定费用239033元，由福建中发公司负担45530元，中铁七局负担193503元；专项审计费用51000元，由福建中发公司负担7000元，中铁七局负担44000元。 对一审查明的事实，福建中发公司认为一审对于2009年12月1日中铁七局蛟城高速A1合同段项目经理部与福建中发公司签订的《工程项目施工合作协议》第8条的引述不完整，该条后续内容为“若因甲方原因招致处罚则由甲方承担”，有处罚权的只有业主和监理。中铁七局对“诉讼中，原告申请对以上事项进行鉴定：……以上合计248596107.89元”有异议，对一审委托建融咨询公司所作出的工程造价鉴定书有异议，对“原告认为并没有授权刘超东收款……总价为3940401.59元，且在2016年前已支付完毕”有异议，认为应该按照最终结算书的金额予以确定。 二审期间，福建中发公司未提交新证据。 中铁七局提交了两组新证据：证据一：《电子档案施工资料截图和归档案卷题名及卷内目录》《电子档案中间计量资料截图和归档案卷题名及卷内目录》《中间交工证书、混凝土抗压检验报告、检验申请复单、中间计量表45套及光盘三张（施工资料二张，计量资料一张）》，证明：1、蛟城高速业主处的施工资料及计量资料已经归档整理，可直接提取作为本案证据使用；2、在2010年5月31日前骆晚实、邹宗明、江春銮的三个桥梁队所完成的实体工程量为1863046元，根据双方合作协议5.2.6和6.1条的约定，实际结算的工程量和价款应以业主批准的计量数量为准，建融价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见所作出的桥梁部分的工程量的计量和结算金额有误，该鉴定报告依法不能作为本案的证据使用。证据二：2012年1月15日中铁七局蛟城高速项目部与高居兵签订的《制梁场路基附属工程协议》、2016年10月26日高居兵《最终结算承诺书》、2016年10月26日高居兵《收款收据》、《蛟城高速A1合同段隧道、路基竣工验收外观缺陷修复工程施工合同》、2019年6月3日福建中发公司函，证明：1、制梁场段路基附属工程（726344元）由高居兵工程队施工，该工程款应从支付福建中发公司的款项中扣除；2、A1合同段的隧道、路基竣工验收外观修复工程由厦门合诚工程技术有限公司施工，工程款130450元福建中发公司已认可，该费用应从支付给福建中发公司的工程款中予以扣除。 福建中发公司经质证对中铁七局提交的证据一的真实性、合法性及证明对象有异议；对证据二中2012年1月15日中铁七局蛟城高速项目部与高居兵签订的《制梁场路基附属工程协议》、2016年10月26日高居兵《最终结算承诺书》、2016年10月26日高居兵《收款收据》的真实性、关联性、合法性及证明对象均有异议，对《蛟城高速A1合同段隧道、路基竣工验收外观缺陷修复工程施工合同》、2019年6月3日福建中发公司函的真实性无异议，对证明对象有异议。

针对福建中发公司的争议焦点，本院认为，1．一审判决由福建中发公司向中铁七局支付10%赔偿款8738363元，属于程序违法。中铁七局在本案中没有提起反诉要求福建中发公司赔偿，根据民事诉讼法的规定，不属于审理范围。一审认定双方签订的协议无效，违约责任条款也是无效的，除非有特别约定。一审认定讼争的《工程项目施工合作协议》无效，又援引《工程项目施工合作协议》第18.2及第18.2.1的条款，按有效合同处理乙方的违约责任，以此确定福建中发公司承担赔偿责任及赔偿金额，没有法律依据。因此，中铁七局从福建中发公司工程款中扣减8738363元，没有事实和法律依据。2．中铁七局支付给刘超东的108万余元的款项依据问题。福建中发公司与中铁七局签订的《工程项目施工合作协议》被认定无效后，结算条款对双方仍有约束力。刘超东是实际施工人，属于福建中发公司的班组，福建中发公司委托中铁七局与刘超东签订《绿化工程分包合同》，根据《工程项目施工合作协议》第6.1条和第6.2条中的计量、结算、支付约定，乙方所属施工队的计量支付由乙方委托甲方代付、代扣；第6.5条约定了乙方委托甲方支付进度款给施工队。因此，中铁七局与刘超东只能支付进度款，结算没有合同依据。中铁七局主张通过业主支付给刘超东的工程款包括绿化工程款的结算，中铁七局自行与刘超东办理工程量及完成量价款的结算，不符合双方的约定，应依据福建中发公司发包给刘超东A1绿化工程的分包合同进行工程款结算。本案中，根据福建省闽咨造价咨询工程公司出具的《上杭蛟城高速公路A1合同段第700章绿化及环境保护工程刘超东施工班组分包工程结算书》，刘超东绿化施工班组应得的工程款为3940401.59元。中铁七局主张支付5021094元，扣减应当支付部分即5021094元-3940401.59元=1080692.41元，超付款的部分1080692.41元没有合同依据，应由中铁七局自行承担。3．关于利息的计算起始点问题。根据《工程项目施工合作协议》的约定，福建中发公司所组织的施工队将实施完成的本协议工程的工程量计量报项目经理部，由中铁七局整理汇总审核后向监理和业主申请工程款的支付，最终数量以业主审批数额为准。中铁七局对于福建中发公司施工期间应支付计量款的数额属于进度款，应付款尾款金额不确定，利息起算时间没有明确，利息标准没有具体的约定，因此福建中发公司主张中铁七局应当自2009年10月8日起支付利息没有依据，此上诉理由不能成立，不予支持。 针对中铁七局的争议焦点，本院认为，1．建融咨询公司的鉴定意见是否可以作为本案的认定依据？一审经法院委托建融咨询公司进行造价鉴定，建融咨询公司具有造价鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，程序合法。鉴定机构的人员出庭接受双方当事人的质询，并对双方异议的问题出具了书面的答复，建融价鉴（2018）001号《工程造价鉴定书》，是客观、合法、有效的结论，可以作为本案的定案依据。中铁七局主张《退场清算协议》其只是见证方，且鉴定意见中的福建中发公司移交的设备材料等价值错误，对第100章费用、水泥调差和材料补差属于福建中发公司部分数额认定错误。本院认为，关于《退场清算协议》，该协议是福建中发公司与骆晚实及中铁七局三方签订的，中铁七局项目经理签字盖公章，移交给后续桥梁施工，中铁七局对移交协议内容的真实性没有异议。对于有关的临时设施及混凝土拌合站等，福建中发公司退场时就移交给了中铁七局，至于设备设施、材料在下一个班组退场时也移交给中铁七局，中铁七局项目部出具了材料签收单。鉴定机构对协议及履行情况确定的移交价值是有根据的。对于第100章费用、水泥调差和材料补差问题，应根据双方的协议及履行事实来确定。《工程项目施工合作协议》第6.3条第100章约定费用由福建中发公司包干费用，符合双方的约定。水泥调差和材料补差，也是按照双方的合同约定的计算办法，进行分配，建融咨询公司按比例和约定分配调差和补差，并无不当。因此，中铁七局主张鉴定结论违反《工程造价鉴定规范》没有事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 2．正易所的结论是否遗漏认定中铁七局支付附表8中的款项？本院认为，正易所是具有资质的专业机构，受法院委托依法作出审计结论，其审计程序符合司法鉴定的规定。审计报告附表8中没有确定支付对象的主体，中铁七局对此审计结论提出异议，但没有提交相关的证据证明审计主体、程序、材料的真实性存在错误，应承担举证不能的法律后果，因此，审计结论依法应当作为本案的定案依据，中铁七局的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3．是否遗漏扣除保险费用的承担和退场时的材料款有无重复计算问题？本院认为，涉及支付保险费用的扣减，双方应按协议的约定来确定，根据《工程项目施工合作协议》第6.3款第100章费用使用的约定，第100章费用按本协议第6.6款扣除相应税费后由乙方包干使用，乙方承担相应的义务和享受相应的权益。在其附件：工程量清单中明确了第100章费用包含：提供建设工程一切险，提供第三方责任险。对于此项的支出，则不应计入已付福建中发公司的工程款，一审认定符合双方的约定。至于退场时的材料款问题。一审按《工程造价鉴定意见书》的结论作了认定，没有证据表明福建中发公司重复主张了桥梁班组退场时移交设备材料款，一审依据鉴定结论作出事实认定，是有依据的。因此，中铁七局的上诉理由不能成立。 4．对于业主的罚款237万元由谁承担问题？根据《工程项目施工合作协议》约定，处罚应由业主实施，由过错方承担。可以明确作出处罚的主体为业主。一审中，中铁七局所提供的涉及处罚证据两个类型，一种是中铁七局项目部所出具的，不是业主方作出，中铁七局无权作出处罚，处罚不符合协议约定的条件，认定福建中发公司存在过错并承担责任的事实依据不足。另一种虽是业主方作出，但中铁七局未能提供原件进行核实，复印件不能直接作为证据使用。因此，一审对处罚的事实不予认定并无不当，中铁七局的上诉理由不能成立。 5．一审工程款利息的起算时间节点是否符合合同约定？本院认为，一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。从双方协议看，工程款的结算付款时间约定不明，交工通车时间为2012年12月25日，因此，一审以交工通车时间确定为实际交付之日，符合司法解释的规定，适用法律正确。中铁七局的上诉理由不能成立。 6．履约保函银行押金费用的承担问题？本院认为，对于履约保函，是中铁七局出具给业主的产生保额5%的银行押金，中铁七局上诉主张有权从工程款支付中预留上述银行押金，但根据《工程项目施工合作协议》第5.2.1条的约定，在业主退回保函后7个工作日内无条件退回福建中发公司。中铁七局的2009年3707保函字第024号《履约保函》中，明确为担保的有效期自发包人与承包人签订的合同第一次之日起至发包人签发工程接受证书之日止。那么，保函是受有效期的约束，逾期则应当退还。交工通车的时间则应为发包人的业主接收了该工程，即2012年5月25日通车时该保函已过了有效期，中铁七局预留就没有协议的依据，应当支付结算的工程款给福建中发公司，一审对中铁七局的主张不予支持并无不当。中铁七局的上诉理由不能成立。 因此，针对双方上诉的分析，本院认为，中铁七局应支付的工程款，根据一审认定中铁七局应支付的工程款为25637846.84元，应当加上扣减不当的部分违约赔偿款8738363元和绿化班组超付的1080692.41元，合计应当支付35456902.25元。利息的计算，按照讼争工程交工通车之日起分段按法律规定利率的标准计算。 综上所述，一审事实认定清楚，适用法律部分错误，程序错误部分予以纠正。福建中发公司的上诉理由部分成立，对有理的部分本院予以支持。中铁七局的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

对各方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：针对福建中发公司的上诉：1、福建中发公司是否应向中铁七局支付10%赔偿款问题？2、中铁七局支付给刘超东的108万余元的款项是否可以计入中铁七局已支付工程款的问题？3、利息的依据问题。 针对中铁七局的上诉：1、建融咨询公司的鉴定意见是否可以作为本案的认定依据？2、正易所的结论是否遗漏认定中铁七局支付附表8中的款项？3、是否遗漏扣除保险费用的承担和退场时的材料款，有无重复计算？4、对于业主的罚款由谁承担问题？5、工程款利息的起算时间节点是否符合合同约定？6、履约保函银行押金费用的承担问题？对此，本院分析、认定如下：

一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民初11号民事判决第二项； 二、变更福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08民初11号民事判决第一项为：中铁七局集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建中发建设发展有限公司工程款35456902.25元及利息（1、自2012年12月25日起至2017年1月24日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、自2017年1月25日起至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、款项逾期支付的利息，自2019年8月20日至实际付清货款之日止的利率，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费356190.47元，由福建中发建设发展有限公司负担102787.47元，中铁七局集团有限公司负担253403元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。

审判长　林　源 审判员　蔡毅明 审判员　黄　挺

书记员　张秋梅