福建中发建设发展有限公司、中建路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽08民终166号

上诉人（原审原告）：福建中发建设发展有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇江坊村连航路95号4楼，社会统一信用代码91350825798383599D。

法定代表人：周兴猷，董事长。

委托诉讼代理人：俞绍福，福建融成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林虹，福建融成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建路桥集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区建设南大街70号，统一社会信用代码91130000401700454L。

法定代表人：刘吉诚，董事长。

委托诉讼代理人：李彤，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：何鑫，男，该公司职工。

上诉人福建中发建设发展有限公司（以下简称：中发建设公司）与上诉人中建路桥集团有限公司（以下简称：中建路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(2021)闽0823民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中发建设公司的法定代表人周兴猷及其委托诉讼代理人俞绍福，上诉人中建路桥公司的委托诉讼代理人何鑫、李彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中发建设公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，在一审判决第一项基础上，增加判令中建路桥公司以8404279.61元本金为基数，支付自2012年12月25日起至2018年12月11日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.变更一审判决第三项，在一审判决第三项基础上，增加判令中建路桥公司以368.1万元为基数，支付自2009年9月16日起至2013年1月22日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.维持一审判决第二项；4.诉讼费用由中建路桥公司承担。事实和理由：

一、案涉工程于2012年12月25日全线交工通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（[2004]14号）第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，中建路桥公司拖欠工程款，应自工程交工之日即2012年12月25日起算利息。2018年12月12日双方办理工程结算，确认中建路桥公司结欠8404279.61元工程款，但一审按双方结算日起算利息，显然与上述司法解释的规定相悖，是错误的。

二、《工程项目施工合作协议》第6条第6.3（20）款约定：上诉人承担中建路桥公司为办理合同的履约（银行）担保手续所需交放在担保银行10%的抵押金。但本案诉讼过程中，中建路桥公司没有提供证据证明其交纳了该笔抵押金，因此，从中建路桥公司第一次退还投标保证金，即2009年9月16日就应当退还投标保证金368.1万元，故利息起算时间自2009年9月16日起算，但一审判决从2013年1月23日起算利息，是错误的。

中建路桥公司辩称，一、答辩人欠付被答辩人工程款部分，原审判决利息起算时间符合法律规定。同时，被答辩人已将本案最终结算协议中710万元工程款债权转让给案外人兴发公司，已无事实与法律原因额外收受答辩人3540935.23工程款，该行为构成不当得利，上述款项及相应利息，应返还答辩人。

第一，答辩人与被答辩人于2018年12月12日签订最终结算协议，应以协议签订日期为工程款支付日期，一审法院判决本项工程款利息自2018年12月12日起算符合事实及法律要求。

第二，被答辩人与案外人福建兴发建设工程有限公司（以下简称：兴发公司）签署《协议书》，已将其对答辩人710万元工程款债权转让给兴发公司，并于2018年12月10日通知答辩人。2018年12月12日，被答辩人与答辩人签订最终结算协议，确认答辩人欠付其工程款8404279.61元，除债权转让部分，其对答辩人享有合法有效债权为1304279.61元。答辩人与2018年12月21日已向被答辩人支付1304279.61元，故被答辩人合法有效工程款债权均已清偿完毕。

第三，本案一审中被答辩人已自认收到答辩人工程款4845214.84元，并对答辩人依据债权转让通知向兴发公司支付355万元工程款亦无异议。被答辩人对答辩人享有合法有效债权1304279.61元，被答辩人无事实及法律原因收受超出其合法债权3540935.23元，该款系不当得利，应予返还并支付自2018年12月21日起计算至清偿之日为止的利息。

二、被答辩人要求答辩人返还368.1万元反担保押金的利息起算时间为2009年9月16日不应予以支持。应依据答辩人上诉状改判利息自2021年5月23日起算。

首先，答辩人与答辩人投标及履约管理符合挂靠关系的法律规定，即使因特殊原因答辩人参与部分工程施工建设及管理亦不应影响双方挂靠关系的认定。

其次，因双方系挂靠关系，对接业主并不是答辩人义务，答辩人于2021年5月23日收到业主退还保函，故依据合同约定，答辩人退还履约担保金时间即利息起算时间应是2021年5月23日收到业主退还保函日。退一步讲就算认定履约担保保函的退回由答辩人负责，但被答辩人已通过《工程项目施工合同协议》对自身权益进行处分，应受合同条款的限制，被答辩人要求自2013年1月23日支付反担保押金利息违反其意思表示，不应得到支持。

最后，答辩人为案涉工程办理了保函，银行为公司出具保函的前提系冻结公司存储于该银行的368.1万元现金，该笔保函答辩人至2021日仍缴纳保函费用，即该笔担保资金一直处于冻结状态，并不存在被答辩人所说的未向银行缴纳该笔押金的事实。

三、依据答辩人上诉状，诉讼费应由被答辩人承担。

中建路桥公司上诉称，1.撤销福建省上杭县人民法院（2021）闽0823民初286号民事判决第一项，并改判中发建设公司将3540935.23元不当得利及利息抵上诉人应对中发建设公司支付的款项。2.撤销福建省上杭县人民法院（2021）闽0823民初286号民事判决第二项，并改判上诉人在二审判决生效后返还中发建设公司预扣管理费150万，支付该款自2018年12月12日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至该款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息。3.撤销（2021）闽0823民初286号民事判决第三项，并改判上诉人在二审判决生效后返还中发建设公司履约反担保368.1万元，并支付该款自2021年6月7日起至款清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息。4.上诉人缴纳的履约保函费用1096639.83元由中发建设公司承担。5.本案一二审诉讼费及保全费用由中发建设公司承担。事实和理由：

一、中发建设公司已将本案最终结算协议中710万元工程款债权转让给案外人兴发公司，已无事实与法律原因额外收受上诉人3540935.23工程款，应返还上诉人(理由同答辩“一”)。

二、原判决认定150万预扣管理费为投标保证，属于认定事实错误，依据预扣管理费的性质，150万元应以双方最终结算日作为利息起算日期。本案中，中发建设公司向案外人南平安泰及兴发公司自认：上诉人扣留其518.1万元系押金368.1万元及预收管理费150万元。原审判决认定该笔资金并非预扣管理费属事实认定错误。预扣管理费系现金担保性质，双方协商一致，由中发建设公司向上诉人提供150万元现金，经上诉人与中发建设公司进行最终结算后，上诉人应向中发建设公司收取的管理费具体数据方最终明确。上诉人应在双方最终结算后于2018年12月12日后退还该笔预扣管理费。

三、原审认定上诉人向中发建设公司返还368.1万元反担保押金的利息起算时间为2013年1月23日(具体同答辩“二”)。

四、上诉人与中发建设公司约定支付工程款中扣除银行担保年费及管理费，上诉人提供证据证明缴纳了保函手续费1096639.83元，该项费用应于履约担保金中予以抵扣。本案应由中发建设公司提出证据证明其已向上诉人已支付相关保函费用，但《对账情况表》中显示在案涉项目实际施工管理运营阶段，上诉人扣留款项仅为质保金、管理费、实量变更管理费及税金，上诉人缴纳的保函费用并未在每期支付工程款时扣除。

综上所述，案涉项目上诉人与中发建设公司系挂靠关系，上诉人退还被上诉人150万预扣管理费时间应为双方最终结算签订之日，即2018年12月12日为利息起算之日；依据合同约定，退还被上诉人履约反担保时间为业主实际退还保函后14天，即2021年6月7日为利息起算之日，同时应将上诉人缴纳的保函费用1096639.83元在保函反担保中予以抵扣。

中建路桥公司辩称：一、150万元款项性质属于应退还给答辩人的投标保证金，一审认定正确；而中建路桥公司认定其为预扣管理费，没有合同依据，也与事实不符。首先，双方订立的《工程项目施工合作协议》第7.3条约定中建路桥公司向答辩人支付工程款时，已经将其应收的5%管理费同步扣减。而一审庭审中，中建路桥公司代理人在法庭上承认5%的管理费是在支付每期工程进度款中扣取。即在工程施工过程中，双方按照约定实际履行合同。其次，除上述情况外，双方并没有关于管理费预扣的约定。最后，《协议书》系答辩人与案外人签订，中建路桥公司并非该协议的当事人，对《协议书》的相关事实并不知情。该协议中对518.1万元性质的表述，既不构成对事实的确定，也不构成答辩人对中建路桥公司的承诺。《会议纪要》及《最终结算结清协议书》均明确150万元系投标保证金，尚未退还给答辩人。

二、中建路桥公司从应退还给答辩人的投标保证金中扣留368.1万元作为银行保函押金，没有事实依据，应承担违约责任。

首先，答辩人与发包人即业主之间均不可能存在建设工程施工合同关系，因此，一审法院认定答辩人与中建路桥公司之间不属于挂靠关系正确。

其次，本案存在两个建设工程施工合同关系，即业主与中建路桥公司之间的总包合同关系，以及中建路桥公司与答辩人之间的分包合同关系。履约保函系总包合同约定的事项，理应由合同当事人即中建路桥公司处分。另外，答辩人与中建路桥公司之间关于银行履约保函押金的处理，则应当依据答辩人与中建路桥公司之间的分包合同即《工程项目施工合作协议》的约定执行。

根据《工程项目施工合作协议》第6.3.（20）条约定，中建路桥公司扣留368.1万元银行履约保函押金的前提是，中建路桥公司足额向银行交存368.1万元的银行保函押金。但在本案诉讼，中建路桥公司始终没有提交证据证明其向银行交存了368.1万元的银行保函押金，因此，中建路桥公司扣留368.1万元银行保函押金，没有事实依据。

第三，由于中发建设公司不具备案涉工程施工资质，《工程项目施工合作协议》认定为无效，该合同中关于履约保证的约定亦无效，中建路桥公司扣留368.1万元银行保函押金，没有法律依据。

最后，鉴于中建路桥公司系从应当退还给答辩人的投标保证金中扣留368.1万元，故利息起算时间应自2009年9月16日起算，但一审判决从2013年1月23日起算利息，(具体理由同其上诉理由“二”)。

三、中建路桥公司上诉要求答辩人承担1096639.83元银行保函手续费，不能成立。首先，根据中建路桥公司提交的证据来看，其交纳的银行保函手续费金额为483135.03元，与其主张的1096639.83元不符，且均为复印件，不能作为定案依据。其次，《工程项目施工合作协议》第6.3.（20）条约定，银行保函手续费由答辩人承担，且由中建路桥公司在支付给答辩人的进度款中同步扣回。即该款已经在支付进度款中扣回。再次，所发生的银行保函手续费多在2012年12月26日交工通车后。中建路桥公司怠于办理保函退还手续，应自行承担相应的法律后果。最后，中建路桥公司提出的此项请求，属于要求答辩人另行支付费用的主张，因此其性质不属于抗辩，应当提起反诉。但一审诉讼过程中，中建路桥公司并没有提起反诉，因此中建路桥公司就此提起上诉，不能成立。

综上，请求依法驳回中建路桥公司的上诉请求。

中发建设公司向一审法院起诉请求：1．判令中建路桥公司支付拖欠的工程款160108.8元，并支付以8404279.61元为基数自2012年12月25日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至清偿之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；2．判令中建路桥公司返还中发建设公司投标保证金150万元，并支付该款自2009年9月16日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至清偿之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；3．判令中建路桥公司向中发建设公司返还银行保函抵押金368.1万元，并支付该款自2009年9月16日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日至清偿之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；4．判令中建路桥公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年6月15日，原告与厦门分公司（后该公司其他公司合并成中建路桥建设有限公司即被告）签订了《工程项目协作联盟合同书》，该协议主要约定如下：原、被告合作参与投标承建上杭蛟城高速公路A2工程段即涉案工程，以被告作为总承包方，原告作为工程项目施工方；以被告名义参与投标该工程，参与投标所需的材料及其他事项由原告负责，投标所需费用一切均由原告承担；投标保证金如为现金，由原告承担，如为保函，则由被告开具，该投标保证金在业主或银行退还给被告后，被告在收到上述投标保证金后应无条件在三个工作日内退还原告；工程中标后，由被告与业主签订合同，履约保证金如为现金由原告承担，如为保函，则由被告开具，但原告应承担开具履约保函的财务费用；原告承担涉案工程100%工程量的施工，被告只收取工程总造价5%的管理费，工程总造价的另95%为被告的施工费用，除此之外，被告不得向原告收取任何费用；……。该协议签订后，原告依约通过兴发公司及安泰公司的账户，各向被告支付670万元（合计1340万元）投标保证金，并由被告以自己的名义交纳给业主。后上杭蛟城高速公路A2工程段即涉案工程由被告中标。中标后，原、被告于2009年8月27日签订《工程项目施工合作协议》，该协议主要作如下约定：1．上杭蛟城高速公路A2工程段路基土建工程已由被告中标，该工程由原告负责任施工并完成，被告收取原告全部工程款5%的管理费；2．被告承担下列费用费：合同的履约现金担保费，b.被告为办理合同的履约（银行）担保手续所需交放在担保银行的抵押金，并向被告提供履约保函等量的银行反担保或提供10%的履约保证金，c.被告办理合同履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；3．履约保证金与履约（银行）担保函抵押金的退还：自业主将合同的履约保证金退还给被告之日起7个工作日内，被告将履约保证金退还给原告；自业主将被告的履约银行保函退还给被告之日起14天内，被告将履约（银行）担保函抵押金退还给原告；该协议还对双方的责任、结算与支付等事项作了约定。上述合同订立后，在实际施工过程中，原、被告于2011年11月达成补充协议，约定涉案工程中400章工程（除路基涵洞部分）由被告自行施工，独立核算，其余工程仍由原告依据《工程项目协作联盟合同书》及《工程项目施工合作协议》约定组织施工队进行施工。2012年12月25日涉案工程交工通车。2018年12月12日，原、被告签订《上杭蛟洋至城关高速公路路基土建工程第A2合同段工程最终结算结清协议书》，确认被告尚欠原告工程结算尾款8404279.61元（不包括原告承担的投标保证金）；同日，原、被告及原告的下属的路基施工队三方也签订《上杭蛟洋至城关高速公路路基土建工程第A2合同段工程最终结算结清协议书》，约定原告应付下属路基施工队的工程款由被告扣留3.65%支付给原告作为代开工程款发票的费用，其余工程款由被告直接支付给原告下属的路基施工队。结清协议书签订之后，原告向被告提供了面值为12542473.6元的增值税发票，发票中显示税率为3%；另原告还向被告提了一份原告与兴发公司、安泰公司三方于2018年12月10日签订的协议书及原告出具的委托书各一份，要求被告将结欠原告的工程款转付给兴发公司710万元。之后被告自身或委托业主陆续向原告及原告指定的收款人兴发公司支付了8395214.84元，具体付款如下：2018年12月21日由中建路桥公司向中发建设公司支付1304279.61元；2019年1月28日由上杭蛟城高速公路有限公司（业主）代中建路桥公司向中发建设公司支付2040935.23元；2019年2月3日由中建路桥公司新桥工程公司向中发建设公司支付25万元，向兴发公司支付二笔分别为350万元和5万，合计355万元；2019年12月10日由上杭蛟城高速公路有限公司（业主）代中建路桥公司向中发建设公司支付125万元。

另查明，投标涉案工程时，原告根据《工程项目协作联盟合同书》的约定通过兴发公司及安泰公司共向被告支付了1340万元投标保证金。工程中标后，业主将投标保证金退还给被告后，被告分别于2009年9月16日向原告退还520万元、2009年11月3日向原告向退还301.9万元，合计821.9万元，另扣取368.1万元作为原告应承担的银行保函抵押金。

一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1．原、被告是何种关系；2．被告尚欠原告的工程款及利息如何认定；3．被告是否尚欠原告150万元投标保证金及利息如何认定；4．被告是否应向原告返还银行履约保函押金381.61万元及该款利息如何认定？

一、关于原、被告系何种法律关系问题。一般而言，是否存在挂靠关系主要应从实际施工人（挂靠人）有没有直接参与投标和合同的订立、磋商阶段的活动情况及实际施工中的管理来加以判断。挂靠人一般会参与总承包合同的签订，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，是否存在挂靠应根据实际施工人是否以承包人的代理人或代表身份与发包人签订合同、实际施工人与发包人就合同事宜有无进行直接磋商等因素来审查。本案中，被告派自己的工作人员以自己的名义参与投标，原告并没有以被告委托代理人或代表的身份与发包人（为主）签订合同、也没有就承包合同的相关事宜与发包人进行直接磋商，且涉案工程在实际施工中被告有成立项目经理部对工程进行全程管理，甚至在实际施工中部分工程亦由被告自己施工，因此被告主张双方系挂靠合作关系没有事实依据，不予采纳。根据原告的营业执照载明的经营范围，原告不具备涉案工程施工资质，其与被告签订的《工程项目施工合作协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，故该协议应认定为无效，但涉案工程已实际竣工通车，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应以支持”的规定，被告仍应当按照合同的约定向原告支付工程欠款。

二、关于被告尚欠原告的工程款数额及利息如认认定问题。一审认为，经双方结算，截至2018年12月12日被告仍欠原告涉案工程款8404279.61元，及结算后被告自己或通过他人陆续向原告及原告指定的收款人兴发公司支付了8395214.84元的事实双方均无异议，本院予以认定。根据原、被告及原告下属的路基施工队三方签订的《工程最终结算结清协议书》的约定，原告下属的路基施工队的工程款由被告扣留3.65%支付给原告作为代开工程款发票的费用，其余工程款由被告直接支付给原告下属的路基施工队。又根据原告开具给被告的增值税发票面值为12542473.6元，其中8404279.61元为被告应付原告的工程款，减去该款后剩余4138193.99元即为被告应付给原告下属施工队的工程款，所以被告扣取原告下属施工队的工程款税费应为4138193.99元×3.65%=151044元，被告依约应将该款支付给原告。故被告实际总共应向原告支付的款项为8555323.61元（包括结欠的工程款8395214.84元及依约应向原告支付代开发票的税费151044元），扣除被告已支付的8395214.84元，被告仍欠原告工程款160108.77元（8404279.61元+151044元－8395214.84元）。

双方并未约定工程款的具体付款时间，根据双方签订的《工程项目施工合作协议》7.1条“清单中的工程数量为名义工程量，实际结算的工程数量以业主批准计量的工程数量为准”及第7.2条“乙方将工程量计算资料整理后报项目部，由甲方审核后向监理和业主申请工程款的支付”的约定，被告应向原告支付工程款的时间应待前述约定的条件成就时再支付，属于约定不明，现原告未提供证据证明业主何时批准了工程量的数量及原告已将整理后的工程量计算资料提交给被告要求进行结算，且原、被告于2018年12月12日已对工程款进行了最终结算，结算文件中双方仍未对付款时间进行约定，故结算时间应认定为付款时间。因被告未在此时向原告付清结欠的工程款，被告依法应自2018年12月12日起向原告支付尚欠工程款的逾期付款利息，计算利息的基数应以不同时期结欠的工程款确定。双方对逾期付款的利息标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利利率计息”的规定，即在2019年8月19日前应为当中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日以后按同期市场贷款报价利率计算。故被告应向原告支付的工程款利息为：2018年12月12日至2018年12月20日以所欠的工程款8404279.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年12月21日起至2019年1月27日以所欠工程款710万元（所欠工程款8404279.61元－已付款1304279.61元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年1月28日至2019年2月2日以5210108.77元【所欠工程款7100000－（已付款2040935.23元－应支付的税费151044元）】为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年2月3日至2019年8月19日以1410108.77元（所欠工程款5210108.77元－已付款3800000元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至2019年12月9日以1410108.77元（所欠工程款5210108.77元－已付款3800000元）为基数按同期贷款市场报价利率计算，自2019年12月10日起至款清之日止以尚欠的工程款160108.77元（所欠工程款1410108.77元－已付款1250000元）为基数按按同期贷款市场报价利率计算。原告主张利息应以欠款8404279.61元为基数从交工通车之日即2012年12月25日起计算利息依据不足，不予支持。

三、关于被告是否尚欠原告150万元投标保证金及该款利息如何认定问题。原告依约通过兴发及安泰公司的账户分别向被告支付的两笔各670万元（合计1340万元）投标保证金，被告以自己的名义将该款交给业主；涉案工程中标后，业主依约已将该投标保证金退还给被告，之后被告扣留了其中368.1万元作为原告应承担的履约保证金（银行保函反担保押金），并于2009年9月16日退还原告520万元，2009年11月3日退还原告301.9万元，双方对前述事实均无异议，予以认定。其余150万元投标保证金，被告依据原告与兴发公司、安泰公司三方于2018年12月10日签订的协议书中有载明“甲方（原告）因与河北路桥集团公司厦门分公司合作，分别向乙方（安泰公司）、丙方(兴发公司)借款670万元，乙方、丙方将出借款项直接汇入了河北路桥集团公司厦门分公司账户，后在河北路桥集团公司厦门分公司退还该款时，在扣留518.1万元（押金和预收管理费）后直接退还至甲方指定账户”主张该150万元已用于预付原告应向被告支付的工程管理费，因该协议并非原、被告之间签订的协议，且该协议中对预收的管理费是否在之后被告向原告支付工程款时已抵扣应收管理费未载明，被告也无其他证据证明其向原告支付工程款时已将该款抵扣应收管理费，故此证据无法证明被告的该项主张，应承担举证不能的法律后果。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第7.3条“费用扣除：在被告向原告支付7.1条所述的工程款时，被告扣除下列费用：……；f.甲方的管理费用；……”的约定，结合双方当事人在法庭上均陈述5%的管理费是在支付每期工程进度款中扣取这一事实，原告的工程款由被告支付，被告作为资金支配优势方完全可以依据合同的约定在向原告支付工程款时扣取管理费，被告没有理由和依据预先扣除，故本院不予采信。现原告要求被告返还该款合法有据，本院予以支持。双方在《工程项目协作联盟合同书》第2.5条中约定：“投标保证金如为现金，由原告承担，如为保函，则由被告开具，该投标保证金业主或银行退还给被告后，被告应在收到上述投标保证金后应无条件在三个工作日内退还原告”。被告于2009年9月16日就已向原告退还了第一笔投标保证金520万元，说明最迟在第三个工作日即2009年9月19日被告就应向原告退还全部保证金，但被告未按约返还全部投标保证依法应向原告支付资金占用期间的利息，即自2009年9月20日起至款付清之日止的逾期付款利息；因双方对逾期付款的利息未约定，依据相关法律的规定，2019年8月19日前应为中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日以后按同期贷款市场报价利率计算。

四、关于被告是否应向原告返还银行履约保函押金368.1万元及该款利息如何认定问题。涉案工程被告向业主提供了由中国银行出具的履约保函，被告根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第6.3.20条“被告承担下列费用费：a.合同的履约现金担保费；b.被告为办理合同的履约（银行）担保手续所需交放在担保银行的抵押金，并向被告提供履约保函等量的银行反担保或提供10%的履约保证金；c.被告办理合同履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……”的约定，从应退还原告的投标保证金中所扣留的作为向中国银行提供反担保的押金368.1万元，被告主张双方约定履约保函的退还手续由原告与业主沟通办理，由于原告怠于办理退还保函手续致使业主在2021年5月23日才退还履约保函，在被告收到业主退还的履约保函前尚不具备退还银行保函返担保押金368.1万元的条件，故其无需支付该款利息。但从保函约定的内容看，保函是被告为与业主履行涉案工程合同向业主出具的履约担保，担保的有效期为发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发工程接收证书之日。讼争工程于2012年12月25日已交工通车，应视为作为发包方的业主已接收了涉案工程，工程已竣验收，因此该保函自2012年12月26日起已过有效期限，对原告已无约束力，且被告也未提供证据证明其已将该368.1万元反担保押金向中国银行交纳。因此被告主张2021年5月23日业主退还履约保函前尚不具备向原告退还银行返担保押金368.1万元的条件，没有事实与法律依据，不予支持。工程交工通车后，被告作为合同相对人，要求业主退还履约保函对业主而言是被告的权利，对原告而言则是被告的义务，由于被告怠于办理保函退还手续应承担相应的法律后果。被告主张原、被告有约定办理退还履约保函事宜应由原告承担，致使业主一直未退还履约保函是原告怠于办理造成的，责任应由原告自己承担没有法律依据，不予采纳。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第10条“履约保证金与履约（银行）担保函抵押金的退还：自业主将合同的履约保证金退还给被告之日起7个工作日内，被告将履约保证金退还给原告；自业主将被告的履约银行担保函退还给被告之日起14天内，被告将履约（银行）担保函抵押金退还给原告”的约定，结合原告提供的证据3即《福建省龙岩市上杭蛟洋至城关高速公路路基土建工程施工招标项目专用本》第10.2条“此担保中的银行保函应在交工证书发出后的14天内退还给承包人”的规定，业主应在涉案工程交工通车即2012年12月25日后的14天内即2013年1月8日前将履约保函退给被告，被告则应在2013年1月8日后的14天内即最迟应在2013年1月22日前向原告退还履约保函抵押金，故现原告要求被告返还保函反担保押金368.1万元合法有据，予以支持。由于被告怠于履行合同义务，未及时向原告返还履约保函反担保押金属违约行为，现原告要求被告支付资金占用期间的利息于法有据，予以支持，资金占用利息的起算时间应自被告依约最迟应向原告返还的时间之次日即2013年1月23日，双方未约定利率，依据相关法律的规定，2019年8月19日前应为中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，2020年8月20日以后按同期贷款市场报价利率计算。

被告主张，双方在《工程项目施工合作协议》第6.3.20条中约定：“原告承担下列费用费：……；c.被告办理合同履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……。”该保函的相应费用已由被告承担，自2009年涉案工程开工至今，被告已支付保函相关费用1096639.83元，该费用应从反担保押金368.1万元中抵扣。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第7.3条“费用扣除：在被告向原告支付7.1款所述的工程款时，被告扣除下列费用，a.第6.3（20）c款所述的被告方办理合同的履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……”的约定，2012年12月25日涉案工程交工通车前的银行保函相关费用，被告是在向原告支付工程进度款时与5%的管理费等费用一并扣取的，原告的工程款由被告支付，被告作为资金支配优势方完全可以依据合同的约定在向原告支付工程款时扣取，现被告主张银行保函的相关费用已由被告垫付且未在向原告支付工程款时扣取，被告既未提供证据证实，也与常理不符，不予采信。而2012年12月26日交工通车以后的银行保函相关费用，被告作为合同相对方有义务及时要求业主退还履约保函，但由于被告自身怠于办理，导致银行履约保函相关费用持续产生，责任在被告，理应由被告自己承担相关费用，现被告由于自身的责任所造成的损失要求原告来承担于法无据，不予支持。

涉案合同原由河北路桥集团有限公司厦门分公司与原告签订、履行，现河北路桥集团有限公司与其他公司合并成中建路桥集团有限公司即被告，河北路桥集团有限公司及其厦门分公司的原债务依法应由被告承担，原告现诉请被告承担涉案债务于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司支付工程款160108.77元，并支付自2018年12月12日起至2018年12月20日止以8404279.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2018年12月21日起至2019年1月27日止以710万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年1月28日起至2019年2月2日止以5210108.77元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年2月3日起至2019年8月19日以1410108.77元为基数按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至2019年12月9日以1410108.77元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息，自2019年12月10日起至款还清之日以160108.77元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息；二、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司返还投标保证金150万元，并支付该款自2009年9月20日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；三、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司退还银行保函反担保押金368.1万元，并支付该款自2013年1月23日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回福建中发建设发展有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费87469元，由福建中发建设发展有限公司负担27140元，由中建路桥集团有限公司负担60329元。

二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

中建路桥公司向本院提交了以下证据：证据一：银行凭证，拟证明中建路桥公司在中国银行设立保函账户，2009年7月21日，中建路桥公司向该账户转款3681029.00元。证据二：中国银行证明单单据，拟证明：中建路桥公司设立的07163908404001银行账户，账户类型系非融资保函保证金人民币存款账户，中建路桥公司向该账户支付款项后资金即被冻结。中建路桥公司已办理保函并冻结。

中发公司质证认为，证据一.对该证据形式真实性没有异议，但对其证明对象有异议，1.中建路桥公司与出具“履约保函”的中国银行之间应当订立保证金条款或保证金合同，但是，中建路桥公司提供的“履约保函”没有保证金条款，而中建路桥公司也没有提供保证金合同证明该账户属于保函账户。同时，保函年费也不是从该账户支出。2.中建路桥公司并未提供该笔资金被中国银行冻结的证据，也没有提供该笔资金解冻以及解冻后该笔资金使用的证据。3.该份证据显示，付款人及收款人均为中建路桥公司，只是银行账号不同，只能证明系中建路桥公司内部不同账户之间的资金划转，不能证明该款项系提交给银行的履约保函保证金。4.根据招标文件要求，投标保证金必须从投标人基本账户电汇至业主指定账户；招标程序结束后，业主将投标保证金退还原账户。证据二，1.对该证据的真实性不认可，保证金账户是专用存款账户，不可以转账的，该证据的第一张单子的左上角注明“一般账户详细资料”，与专用存款账户矛盾的。2.第一张单子显示开户日2001年10月31日，保证金发生在2009年，八年前该账户就已开，该账户不是专用存款账户和保证金账户，是一般账户。

经审查，中建路桥公司提交的证据与“履约保函”相印证，本院予以采信。

中发建设公司及中建路桥公司对一审认定的事实均无异议，对一审查明的事实本院二审予以确认并作为二审认定的事实。

本院另查明，1.2018年5月18日，中建路桥公司与中发建设公司相关人员就案涉相关事宜召开会议并形成《会议纪要》，该《会议纪要》第一条约定：“交工证书签发，履约保函退回、水毁业主单方挂账事宜，需要与业主充分沟通。本着方便沟通，降低成立的原则由周兴猷负责在下周与业主相关方充分沟能后，反馈项目部”，第四条约定：“中发公司投标保证金事宜，由于过程较为复杂，由项目部向集团上报专题报告，由集团组织力量尽快解决”。

2.2018年12月10日，中发建设公司(甲方)与案外人安泰贸易有限公司(乙方)、兴发公司(丙方)达成《协议书》，该《协议书》第一条第1款约定：“甲方同意在其与河北路桥集团有限公司蛟城高速公路A2合同项目经理部的结算款中扣留710万元，并委托蛟城高速A2项目部支付给丙方”。同日，中发建设公司向中建路桥公司发送《委托函》，委托中建路桥公司将中发建设公司在案涉项目结算款中的710万元支付给兴发公司。

3.2021年5月23日，中建路桥公司收到业主退回的履约保函。

本案二审双方当事人的争议焦点为：1.中发建设公司是否将对中建路桥公司的享有的案涉工程款710万元转让给兴发公司？2.结欠的工程款8404279.61元何时开始计算利息？3.150万元的性质(是投标保证还是预扣管理费)？4.368.1万元履约保证金的利息应何时开始计算？5.1096639.83元保函手续费是否应在386.1万元履约保证金中予以抵扣？对此本院分析认证如下：

1.关于中发建设公司是否将对中建路桥公司享有的案涉工程款710万元转让给兴发公司的问题。2018年12月10日中发建设公司与案外人兴发公司签订的《协议书》中只约定中发建设公司委托蛟洋高速A2项目部支付710万元给案外人兴发公司，并向中建路桥公司出具委托支付的《委托函》，从《协议书》及《委托函》的内容来看，中发建设公司只是委托支付，并非债务转移。且根据双方当事人于2018年12月12日中发建设公司和中建路桥公司签订的《上杭蛟洋至城关高速公路路基土建工程第A2合同段工程最终结算结清协议书》的对账单中“已付款项”栏并未包括710万元，即结算之日，中发建设公司并未将案涉工程款710万元的债权转让给兴发公司。中建路桥公司上诉称中发建设公司已将《协议书》中710万元工程款债权转让给案外人兴发公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

2.关于结欠的工程款8404279.61元何时开始计算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案从双方签订的《工程项目施工合作协议》来看，工程款的付款时间约定不明，案涉工程于2012年12月21日交工验收，已实际竣工通车，因此中发建设公司要求案涉工程自交工验收之日起，即自2012年12月25日起以结算工程款8404279.61元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。

3.关于150万元的性质(是投标保证还是预扣管理费)问题。从双方订立的《工程项目施工合作协议》第7.3条约定来看，在中建路桥公司向中发建设公司支付工程款时,中建路桥公司扣除下列费用：……；f.中建路桥公司的管理费用；……。中发建设公司的工程款由中建路桥公司支付，中建路桥公司作为资金支配优势方完全可以依据《工程项目施工合作协议》第7.3条的约定向中发建设公司支付工程款时扣取管理费，中建路桥公司没有理由和依据预先扣除。且2018年5月18日《会议纪要》第四条及《结算协议》均写到退回投标保证金问题，故中建路桥公司上诉称诉争150万元是预扣的管理费，利息应从结算之日2018年12月12日起计算，没有充分的证据证明，本院不予采纳。

4.关于368.1万元履约保证金的利息应何时开始计算问题。首先，根据2018年5月18日《会议纪要》第一条的约定可知，至2018年5月18日交工证书还未签发，结合《福建省龙岩市上杭蛟洋至城关高速公路路基土建工程施工招标项目专用本》第10.2条“此担保中的银行保函应在交工证书发出后的14天内退还给承包人”的规定，中建路桥公司至2018年5月18日还无权要求业主退还担保中的银行保函。因此一审判决2013年1月22日前中建路桥公司应向中发建设公司退还履约保函抵押金368.1万元错误，本院予以纠正。

其次，根据双方订立的《工程项目施工合作协议》第10条(2)的约定：“履约保证金与履约(银行)担保函抵押金的退还自业主将甲方(中建路桥公司)之履行(银行)担保函退还给甲方之日起14天内，甲方将履约(银行)担保函抵押金退还给乙方。”《工程项目施工合作协议》虽被认定为无效，但该条款属合同清算条款，是双方真实意思表示合意的结果。即中发建设公司通过合同对自身权益进行自由处分，应受该条款限制。因此履约(银行)担保函抵押金的退还应自业主将甲方(中建路桥公司)之履行(银行)担保函退还给甲方之日2021年5月23日起，最迟2021年6月6日应退还中发建设公司履约(银行)担保函抵押金。因此中建路桥公司上诉要求履约(银行)担保函抵押金368.1万元的利息自2021年6月7日起至该款还清之日按同期贷款利率计算的利息，本院予以支持。中发建设公司要求履约(银行)担保函抵押金368.1万元的利息自2009年9月16日起开始计算没有事实和法律依据，本院不予支持。

5.关于1096639.83元保函手续费是否应在386.1万元履约保证金中予以抵扣问题。根据双方签订的《工程项目施工合作协议》第7.3条“费用扣除：在中建路桥公司向中发建设公司支付7.1款所述的工程款时，中建路桥公司扣除下列费用，a.第6.3（20）c款所述的被告方办理合同的履约（银行）担保的手续费和银行担保年费；……”的约定，中发建设公司的工程款由中建路桥公司支付，中建路桥公司作为资金支配优势方完全可以依据《工程项目施工合作协议》第7.3条的约定向中发建设公司支付工程款时扣取履约（银行）担保的手续费和银行担保年费，故中建路桥公司上诉称要求将保函费用1096639.83元在保函反担保中予以抵扣，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，中发建设公司及中建路桥公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、程序合法，但部分法律适用有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省上杭县人民法院（2021）闽0823民初286号民事判决第一项、第二项，即“一、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司支付工程款160108.77元，并支付自2018年12月12日起至2018年12月20日止以8404279.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2018年12月21日起至2019年1月27日止以710万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年1月28日起至2019年2月2日止以5210108.77元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年2月3日起至2019年8月19日以1410108.77元为基数按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至2019年12月9日以1410108.77元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息，自2019年12月10日起至款还清之日以160108.77元为基数按同期贷款市场报价利率计算的利息”；“二、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司返还投标保证金150万元，并支付该款自2009年9月20日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息”；

二、撤销福建省上杭县人民法院（2021）闽0823民初286号民事判决第三项、第四项，即“三、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司退还银行保函反担保押金368.1万元，并支付该款自2013年1月23日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息”，“四、驳回福建中发建设发展有限公司的其余诉讼请求”；

三、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司支付自2012年12月25日起至2018年12月11日止以8404279.61元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

四、中建路桥集团有限公司应在本判决生效后十五日内向福建中发建设发展有限公司退还银行保函反担保押金368.1万元，并支付该款自2021年6月7日起至款还清之日按同期贷款市场报价利率计算的利息；

五、驳回福建中发建设发展有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费87469元，由福建中发建设发展有限公司负担18100元，由中建路桥集团有限公司负担69369元。二审案件受理费35481元，由福建中发建设发展有限公司负担6400元，由中建路桥集团有限公司负担29081元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　李秋英

审 判 员　严建锋

审 判 员　傅胜荣

二〇二二年三月二十八日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张文婧

附：一、本案适用的相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。